作者：胡玉鴻 單位：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院

德國學(xué)者施瓦布提出:法律制度的任務(wù)首先是要解決沖突，而解決沖突的理智做法只能是，每個沖突都要依據(jù)其個案特點來解決，并且要與眾多其他可以事先預(yù)見的相同或近似的沖突聯(lián)系起來做出評判。”［5］(P12)法國學(xué)者巴芭戴奧多魯指出:從法律規(guī)定的刑罰到法官決定的具體的刑罰，個人化構(gòu)成一種正義和衡平的方法，它賦予法官的判決行為以個體化性質(zhì)。個人化考慮每個個人的具體特性，促使法院不僅重視犯罪行為，還重視犯罪人具體人格的社會反映。從此，法官被引導(dǎo)將具體行為與籠統(tǒng)抽象的法律聯(lián)系起來，認(rèn)識犯罪人的個體特性，衡量犯罪人的責(zé)任，根據(jù)犯罪人的罪行進(jìn)行宣判。法官必須盡力在犯罪行為和犯罪人的主觀性的深層聯(lián)系上認(rèn)識犯罪行為，并盡可能地采取適應(yīng)犯罪人的特性的刑罰。因此，刑罰的個人化是平衡刑罰與刑罰經(jīng)濟(jì)化的一種努力。它賦予刑事法官就每個案例，在刑罰和現(xiàn)有的措施中，選擇最適宜、最有效，同時也是最公平的刑罰的可能。在決定刑罰階段，刑罰個人化給予作出判決的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罰原則的機(jī)會，即便法院并未適用刑罰。［6］

從以上的論述中可以看出，所謂司法中法律適用的個別化，大致包含這樣幾層具體含義:

第一，個別化是法官適用法律作出裁判的方式，并且是必需的一種司法方式。與“個別化”相對應(yīng)的是“普遍化”或“機(jī)械化”，后者強(qiáng)調(diào)法律面前的絕對平等，法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)以可度量的行為為依據(jù)，平等地適用于所有人之上。“個別化”則是強(qiáng)調(diào)個案的獨特性、差異性，因而對于法官來說，根據(jù)個案的差異，不同的事情不同對待，從而作出不同的裁判，這才符合司法的應(yīng)然之義。應(yīng)當(dāng)說，抽象的法律規(guī)定無視人與人之間的實質(zhì)不同，也不就行為人行為時的特定背景予以考慮，所以在抽象的平等理念之下反而失卻了真正意義上的平等對待。正因如此，個別化是司法過程中必須采行的方法，法官對法律的理解如果僅停留在抽象分析的層面之上，必然無法保證個案事實與法律規(guī)范的對應(yīng)。法官判案和醫(yī)生“對癥下藥”類似，法官也只有深入到個案之中，了解是否有獨特性的因素使得案件不可避免的發(fā)生，如此才算是公正而人道的司法。總之，“法律既不能同樣地適合于不同的人，又不能千篇一律地對每人都同樣執(zhí)行。”［7］(P11)這種特殊化的考量固然加重了法官的負(fù)擔(dān)和審判的責(zé)任，但這恰恰也是司法的魅力之所在:司法不是一種簡單的加減操作，司法是解決人生苦難的一門藝術(shù)。

第二，個別化是就特定的人、特定的事來予以特殊考慮的司法方式。進(jìn)入訴訟之中的每個個人，都是以其不同于別人的秉賦、特質(zhì)和行為方式而與別人存在明顯的差別。自然，有些屬于個人化的東西并不是法律所要關(guān)注的內(nèi)容，諸如人的相貌、身高、體重等，但又有些附屬于人的特質(zhì)的內(nèi)容，恰是法律所要關(guān)注的對象。例如，人的認(rèn)識能力、理解能力問題，在個體間可能會存在極大的差異，那些超越普通人能力之上而需特別的教育才能獲得的能力，就不能要求個案中的特定當(dāng)事人所擁有。就特定的事這方面而言，主要是要就行為作出時的特殊環(huán)境予以考慮。在同樣的背景之下任何人都會擁有的行為反應(yīng)，這顯然不能成為法律所要責(zé)罰的對象;相反，那些絕大多數(shù)人都能克制而行為人強(qiáng)行作出的行為，就可能需要法律來對之進(jìn)行負(fù)面評價。總之，個別化意味著法官在案件審理的過程中，必須就當(dāng)事人的個性、行為背景等專門予以分析，從而量身打造出適合于當(dāng)事人的裁判結(jié)果。離開了個案中的特定人與特定事，審判將成為無的放矢的無意義作為。

第三，個別化是確保案件審理公正的一種基本要求。個別化之所以成為法律的一種普遍適用方式，根源就在于為了求得一個公平合理的裁決結(jié)果。在以往人們論述公正時，往往以“同樣的事情同樣對待”來加以表述，但這顯然是不完整的，另外一個重要的內(nèi)容就是“不同的事情不同對待”。德沃金就專門提到:“政府可能為了某人或公共的利益而監(jiān)禁該人，但是，這樣做的基礎(chǔ)只能是該人的行為，而且，必須從他的自我判斷的同一角度去判斷他的行為，即從他的意圖、動機(jī)和責(zé)任能力。人們一般認(rèn)為，他們的行為是自己的選擇，但是，在特殊情況下如事故、被強(qiáng)迫、被威脅或在病態(tài)下則不是自己的選擇”。［8］(P26)每一個案中的當(dāng)事人都是特殊的，每一個特定案件中的場景也是獨特的，因而，只有結(jié)合具體的個人與場景，我們才能公正地判斷誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任這些問題。無疑地，“最適合”就是“公正”的另外一種表述方式。它精確地表明:公正不是停留在紙面上的具文，而是與具體的人、具體的事結(jié)合的一種公平對待。

綜上所述，我們可以對司法過程中的法律適用個別化作出定位:法律適用的個別化，是指法官在審理案件的過程中，就個案涉及的特定的人和事進(jìn)行綜合考察后，采取最適宜案件特殊情形的一種司法解決方法。當(dāng)然，這只是一個初步的定位，相關(guān)內(nèi)容的展開，我們將在后面的內(nèi)容中予以敘述。還必須要提到的是，雖然“對法律規(guī)范的衡平適用或個別化適用，已愈來愈為今日的法律所倡導(dǎo)。不管是對于行政還是司法，它都是管理活動的生命所在。”［9］(P80)但從思想淵源上而言，中國古代強(qiáng)調(diào)“天理、國法、人情”的相通，無非也就是個別化的另外一種說法。在這個意義上，法官以國法為本，在個案裁量時，上與天道法則相符，下與人情世故吻合，在這種“情理交融”的法律氛圍中，司法不僅作為解決紛爭的必要過程，同時也是彌合社會裂痕的一種潤滑劑。①而在西方，從古希臘的亞里士多德開始，就將“衡平”或曰“個別化”視之為法律適用的當(dāng)然。［10］(P160－161)在這里，亞里士多德告訴我們的是:(1)個別化是對法律的抽象性、一般性表述所帶來的缺漏所進(jìn)行的一種糾偏，畢竟人的行為種類多樣，無法用法律規(guī)定來作出確切的說明;(2)個別化是法官通過判決來進(jìn)行的，它考慮的是案件的具體情形，從而使法官取代立法者的地位，以揣摩立法者在場時將會作出何種規(guī)定的方式進(jìn)行個案的裁判;(3)在公道(即個別化或曰衡平)、法律公正、總體公正之間所存在的關(guān)系是，總體公正是代表城邦根本價值的倫理追求，從這個意義上說，個別化只是為了保證總體公正得以實施的一種手段。法律公正即立法公正，個別化則是對立法公正的一種糾正，從而保障法律執(zhí)行的公道、公平。