法律多元主義體制與中國經(jīng)驗的升華

　　在中國，圍繞法律的傳統(tǒng)與移植的討論，始終與如何迎接西歐現(xiàn)代文明的挑戰(zhàn)這一政治抉擇密切相連，人類基本價值、制度學(xué)理以及操作技術(shù)層面的思考或多或少反倒被掩蔽了。無論如何，自1840年鴉片戰(zhàn)爭起的一個半世紀(jì)，中國對法律制度的變革，我認(rèn)為大體上可以分為五個基本階段。

　　第一個階段是清末民初，以“中體西用”和“托古改制”為基本特征。試圖通過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍那些得寸進尺的列強，又減少社會變革的阻力和沖擊力。當(dāng)局的目的在于以部分的、表面上的變化，換取列強同意廢除不平等條約規(guī)定的“治外法權(quán)”，但在經(jīng)濟關(guān)系、權(quán)力以及道德規(guī)范方面，依然希望維持原來的形態(tài)。這條保守主義的法制思路因甲午海戰(zhàn)的慘敗而被打斷，因洪憲帝政的瓦解而告終。

　　第二個階段是民國時代的黃金十年，以國家制度的“全盤西化”為基本特征。特別是民法典，幾乎完全照搬德國。還出現(xiàn)了像王寵惠、吳徑熊這樣精通歐美制度原理的杰出法學(xué)家。但是，因為忽視了法律的文化之維和本土民眾的公正體驗，也因為第二次世界大戰(zhàn)和農(nóng)村革命，這條效法歐美的現(xiàn)代化思路很快就名存實亡了。

　　第三個階段是革命根據(jù)地以及1979年以前的社會主義過渡時期，以毛澤東的“造反有理”口號為基本特征。把馬克思主義抵抗權(quán)作為制度設(shè)計的基石，以人民意志的名義突破既存的強制性結(jié)構(gòu)和人工的法律秩序，采取馬錫五審判方式進行政治動員，促進經(jīng)濟基礎(chǔ)的改造和氏族共同體關(guān)系的解體--在這個過程中，的確形成了某種創(chuàng)造性渾沌，但也造成了持續(xù)不斷的政治動蕩。

　　第四個階段就是改革開放的三十年，以“一國兩制”、績效競爭以及漸進式變革為基本特征。在這個階段，對外國法律采取了有選擇性移植和混合繼受的態(tài)度，按照國際慣例逐步改組國內(nèi)規(guī)范秩序的法制化成為時代的主旋律。但與此同時，強調(diào)地方性知識和本土化的反命題也不絕如縷。

　　第五個階段從加入世貿(mào)組織起，特別是世界金融危機之后，以活學(xué)活用國際游戲規(guī)則、爭取國家利益最大化，進而參與國際游戲規(guī)則的制定為基本特征。前些年，中國主要以負(fù)面效果(例如失控后的億萬流民和失業(yè)者如何安置之類的“黃禍”論調(diào)實際上在不同程度上迫使各國調(diào)整對華政策)對現(xiàn)行規(guī)范體系施加影響，但近年來開始注重對國際秩序的正面影響(特別是有意識的提出主張并爭取理解和承認(rèn))，試圖確立新的通用標(biāo)準(zhǔn)。這樣的變化勢必在中國助長某種普世主義的態(tài)度。

　　經(jīng)過以上五個階段的歷史演變，中國的法律傳統(tǒng)究竟發(fā)生了什么樣的變化?我認(rèn)為主要存在以下三種大趨勢，日益強勁，影響深遠(yuǎn)。

　　首先，無論上層建筑還是經(jīng)濟基礎(chǔ)，都發(fā)生了根本性改觀。用美國的華裔歷史學(xué)者黃仁宇教授的話來說，就是中國變得可以進行數(shù)字管理了。也就是說，米歇爾·福柯所描述的那種以觀測、登記、演算、查核、評價等方法精密運作的、具有計劃合理性的現(xiàn)代性權(quán)力，在中國已經(jīng)成立，雖然還存在這樣或那樣的不足之處。

　　其次，民主和法治的概念已經(jīng)進入官方的話語體系，并且反映在制度化過程中。尤其是隨著政治強人的退場和社會結(jié)構(gòu)的多元化，不同利益集團之間的博弈越來越以法律為準(zhǔn)繩，使得人治的空間不斷縮小。法律條文日益精細(xì)，對國家權(quán)力本身也開始產(chǎn)生制約作用。的確，反動也是存在的。權(quán)力者經(jīng)常產(chǎn)生掙脫法律束縛的欲望，特殊的人際關(guān)系也會在不同程度上左右規(guī)范的實際效力，但討價還價不得不在法律陰影里進行，完全擺脫法制的可能性已經(jīng)微乎其微了。

　　再者，市場化的潮流浩浩蕩蕩，沖刷了身份制的殘渣余孽，儒家式個人主義和社會交換的因素得到加強，并與現(xiàn)代個人主義的因素進行重新組合，使得非政治領(lǐng)域的自由空間已經(jīng)被大幅度拓展。契約原理已經(jīng)滲透到社會的一切方面，甚至在有些地方還出現(xiàn)了過度市場化的現(xiàn)象，連法官的崗位待遇也適用了競爭機制。

　　以上簡單分析了中國法制變革和法律移植的五個階段、三大趨勢，但另一方面，我們也可以看到，傳統(tǒng)的價值觀依然在不同程度上起著主導(dǎo)作用。例如投桃報李的互惠性被理解為法律制度的根本規(guī)范，導(dǎo)致對個人權(quán)利的某種具有中國特色的理解;因為互惠性被編織到權(quán)利之中，權(quán)利被理解為相對的、可變的、特殊的利益承認(rèn)。然而這樣的權(quán)利觀很難產(chǎn)生普遍正義的信念。一切都是可交易的、個人特殊關(guān)系的，就無法形成普世價值，也就無法進行法律輸出。因此，為了防止互惠性引起制度的解構(gòu)，不得不強調(diào)基于家族愛的集體主義和社會團結(jié)，不得不強調(diào)國家的決斷力和強制力。特定范圍內(nèi)的社會團結(jié)與過分張揚的國家優(yōu)勢，這兩種很有特色的觀念也是傳統(tǒng)價值的基本表現(xiàn)。

　　還有必要指出的是，不同類型法律體系的移植和并存也構(gòu)成中國制度變遷的特色。從1842年開始，香港全面移植了英國的普通法體系。從1905年開始，中國先是以日本為媒介、后是以德國為范本，在不同領(lǐng)域、不同程度上移植了大陸法體系。從1927年開始，蘇維埃社會主義法律體系在革命根據(jù)地確立，并逐步伸張到除臺灣地區(qū)之外的全國。其結(jié)果，當(dāng)今中國形成了世界主要法系并存、交錯的格局――在有些時候,呈現(xiàn)出各種規(guī)范的大雜燴或者大熔爐的外觀;在有些時候會導(dǎo)致不同條文之間的競爭與沖突;在有些時候能夠加強國家的反思理性。這與現(xiàn)代主權(quán)國家的體制是完全不同的。這是一種前所未有的超國家的制度框架。三大法系并列、交錯的格局使得現(xiàn)階段的中國面臨深刻的兩難：既要建立統(tǒng)一的法律共同體，又要接受法律多元主義體制、容納各種差異。

　　對世界，尤其是對亞洲，當(dāng)今中國的貢獻主要還是經(jīng)驗。中國既有作為“華夷秩序”核心的經(jīng)驗，也有在現(xiàn)代化過程中被邊緣化、被孤立的經(jīng)驗。中國有被侵略和遭到殖民地主義統(tǒng)治的經(jīng)驗、有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭的經(jīng)驗、有資本主義和社會主義等不同模式實驗的經(jīng)驗、有君主制、總統(tǒng)制、議會內(nèi)閣制以及人民代表大會制等不同政體的經(jīng)驗、有國有化和私有化、體制轉(zhuǎn)型和高速成長的經(jīng)驗、有民族自治、區(qū)域自治以及基層自治的經(jīng)驗。如此多種多樣的經(jīng)驗使中國構(gòu)成亞洲的縮影，可以在不同方面與不同國家分別進行溝通、分享共感，可以在亞洲的多樣性中構(gòu)成一個穩(wěn)定的最大公約數(shù)。在這個意義上，也只有在這個意義上，中國實際上已經(jīng)開始扮演亞洲的“經(jīng)驗領(lǐng)袖”。你也可以說，這樣的中國經(jīng)驗不僅奇貨可居，還有可能行銷天下。

　　但是，這些經(jīng)驗只有在能夠普遍化的情況下才能夠升華為軟實力，只有在精致的學(xué)術(shù)加工之后才能進行法律輸出。通過學(xué)理、技術(shù)層面的思考和詮釋，把中國經(jīng)驗與普世價值銜接起來，這正是中國法學(xué)青年創(chuàng)新論壇第2期的主旨所在。這正是一代中國法學(xué)研究者必須承擔(dān)的光榮使命!