自孔子系統(tǒng)闡述儒家思想，經(jīng)孟子、荀子及其他儒生發(fā)展，到漢武帝時(shí)為一個(gè)大關(guān)節(jié)點(diǎn)，武帝采納董仲舒的建議，獨(dú)尊儒術(shù)，以儒家作為官方的觀念體系，依據(jù)儒家的道德和專業(yè)知識錄用官員。自此之后，儒家思想即成為中國的主流觀念，一直到20世紀(jì)。這其間，儒家關(guān)于生命、倫理、社會(huì)、國家、天下的觀念，對中國兩千年來的政治、法律及司法活動(dòng)，發(fā)揮著支配作用。大體可以說，儒家的理念塑造了古代中國的法律文化，并且對今天的法律文化仍具有一定影響。

歷代儒家賢良迭出，關(guān)于法律問題的討論也汗牛充棟。討論儒家法律觀的一個(gè)簡便辦法是以孔子、董仲舒兩人的思想為線索。這兩人生活于古典時(shí)期，其思想具有比較純正的儒家特征。之所以略去孟子，是因?yàn)槊献訉@個(gè)問題的討論實(shí)在太少；之所以略去荀子，是因?yàn)樗姆伤枷肱c法家過于接近，難以凸現(xiàn)儒家之理念特征。更為重要的是，這兩位圣賢身處于古代中國社會(huì)治理結(jié)構(gòu)發(fā)生重大轉(zhuǎn)折的時(shí)期，其對于法與權(quán)力、道德、禮俗等問題的討論，構(gòu)成了此后兩千年進(jìn)行這方面討論的基本“范式”。

對于儒家的法律思想，人們首先有一個(gè)印象：儒家重德治而輕法治。確實(shí)，孔子等古典儒家思想人物根本就沒有談到現(xiàn)代意義——也即西方意義上的——“法律”（law）。在古代中國的語言中，“法”要么是指法度，即行政制度安排，要么是單指刑法。不過，這并不等于說，中國就沒有與西方對應(yīng)的民法、商法、憲法。只不過，它們體現(xiàn)在其他規(guī)范中，比如，關(guān)于民事關(guān)系的很多規(guī)范體現(xiàn)于“禮”、“禮俗”之中，商法則普遍地以習(xí)慣法、慣例的方式存在。不過，本文既然討論的是儒家法律觀，就不想過多地討論各個(gè)部門法的細(xì)節(jié)，也不準(zhǔn)備討論歷史上真實(shí)存在的法律與司法狀況，因?yàn)椋@種狀況更直接地由具體的立法、司法制度決定。

本文將集中討論儒家的法律觀，即儒家是如何理解法律的，孔子、董仲舒在自己的理念體系中是如何處理他們所理解的法律與國家、權(quán)力、道德之間的關(guān)系。這樣的討論難免有以今度古之嫌，不過，惟其如此，今人才能夠理解古人，這似乎也是賦予儒家理念以現(xiàn)實(shí)生命力的惟一辦法。

一、前儒家時(shí)代的周禮與禮治現(xiàn)代意義上的法律是孔子所不知曉的。按照現(xiàn)代法學(xué)教科書的經(jīng)典定義，法律就是被授予立法權(quán)的機(jī)構(gòu)——通常是議會(huì)，有時(shí)也包括行政機(jī)構(gòu)——所頒布的、具有普遍的、強(qiáng)制的約束力的規(guī)范性文件。

①而在孔子的時(shí)代，沒有這種法律。我們今天所理解的法律之功能，在孔子的世界，主要由兩種規(guī)范來承擔(dān)的：一個(gè)是“禮”，另一個(gè)是“刑”，這兩者具有完全不同的性質(zhì)。

理解這一點(diǎn)的關(guān)鍵是明白一個(gè)常識：孔子生活于“封建制”下。半個(gè)世紀(jì)以來的官方史學(xué)顛覆了傳統(tǒng)中國政治與歷史知識傳統(tǒng)中賦予“封建”一詞的含義，以之形容秦以后的政制。殊不知，秦以來的政體恰與“封建”相反。秦之立國，就刻意地打破封建秩序，致力于建立皇權(quán)專制政體。因?yàn)橐袑Ｖ疲厥蓟示蛨?jiān)決拒絕封建的任何因素，比如絕不再分封子孫、功臣，而是建立君主直接任命官員的郡縣制。

所謂封建制，是與皇權(quán)專制相反的一種政體，其特征就是治理權(quán)的分散。周王雖為天下共主，但卻不能直接干預(yù)各封國內(nèi)部事務(wù)；在封國內(nèi)部，諸侯也不能干預(yù)各“家”事務(wù)，卿大夫自行其政。

古人講“齊家、治國、平天下”，倒也道出了封建政制構(gòu)造與運(yùn)轉(zhuǎn)的奧秘：封建政體確實(shí)不是天子命令諸侯、諸侯命令大夫，而是自下而上地構(gòu)造出來的：先有家，后有國，最后才有天下，諸多家構(gòu)成“國”，諸多“國”構(gòu)成周的天下。

不過，在周的封建制度下，治理權(quán)雖然分散，一個(gè)統(tǒng)一的秩序卻無疑是存在的。維系周之封建秩序的關(guān)鍵，乃是“周禮”。儒家學(xué)問中非常重要的一個(gè)分支就是禮學(xué)，正統(tǒng)的十三經(jīng)中就有《周禮》、《儀禮》、《禮記》三部。從性質(zhì)上說，禮是習(xí)慣法體系。這是中外封建制度的共同特征。誠如法國史家馬克•布洛赫所說，在西歐封建時(shí)代，法律就是習(xí)慣法。②那個(gè)時(shí)代沒有“立法”的觀念，人們不相信國王或者任何別的人或機(jī)構(gòu)，有能力、有資格、有權(quán)力按照自己的意志制定法律。事實(shí)上，法乃是先于立法的。歷史上所謂的授法者（law-giver），其實(shí)只是在“發(fā)現(xiàn)”已經(jīng)存在于共同體中的法律規(guī)則體系。

①在前現(xiàn)代社會(huì)、尤其是在封建時(shí)代，法律其實(shí)很神圣。禮也正是這樣的封建性習(xí)慣法體系。孔子曾說：“殷因于夏禮，所損益，可知也；周因于殷禮，所損益，可知也。”②看得出來，三代之禮是陳陳相“因”，保持了相當(dāng)程度的連續(xù)性。為什么？就是因?yàn)椋Y本來就是習(xí)慣法。成湯、周公作為古代社會(huì)的“授法者”，所從事的工作不過是對習(xí)慣性規(guī)則予以記錄、整理，并有所“損益”，而不是“創(chuàng)制”（make）全新的禮。盡管歷史上有“周公制禮”的說法，但這里的“制”毋寧是指既有習(xí)慣性規(guī)則之成文化、系統(tǒng)化。

禮的初始形態(tài)必然是不成文的。孔子曾經(jīng)贊美周的制度“郁郁乎文哉”，但從《左傳》等歷史文獻(xiàn)看，即便是“周公制禮”之后，禮的大部分規(guī)范仍是不成文的。它們體現(xiàn)于一些“故事”中。所謂故事，就是西方的“先例”，它們由“史官”保存、解釋。所以，史官在封建時(shí)代地位很高［2］（P263），因?yàn)樗麄兙褪?ldquo;禮法之官”。禮或者說法律是什么，是由他們來保存、解釋并進(jìn)行闡明的。

作為一種習(xí)慣法體系，禮當(dāng)然也就是一種全能法律。禮覆蓋了人們生活的方方面面，如《禮記》開篇所說，“夫禮者，所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也……道德仁義，非禮不成，教訓(xùn)正俗，非禮不備。分爭辨訟，非禮不決。君臣上下父子兄弟，非禮不定。宦學(xué)事師，非禮不親。