憲法究竟是什么？對此百家爭鳴的局面有利于進行多方面、多角度的探討，提供多樣化的豐富知識；

但沒有一個較為共識的界定，缺乏較為公共的交流地基與平臺也造成了對有效溝通的阻礙，使大量資源在非針對性爭吵中無謂消耗。憲法在形式與實質之間的漂動無疑是造成這一局面的重要原因。形式憲法與實質憲法的劃分是學界的流行手法，其中形式的憲法是近現代的產物，或者說近現代特別是1787年之后才獲得公認的確定涵義，它是一個莊嚴的文件，有“憲法”或者類似的名稱，一般還都有嚴格的修改程序，并宣稱自己的最高法律地位（不管這種地位是真的、假的或者真到什么程度）。這些很少有人質疑，可是什么是實質的憲法呢？似乎眾說紛紜、莫衷一是。不同的角度、立場、方法、視野皆導致不同的結論，而這些實質憲法的界定又必然要和形式憲法協調彼此關系，因而又橫生枝節。憲法在實質與形式之間徘徊躊躇。

本文試圖從純粹法學、政治法學、純粹政治學三個角度來探討實質憲法的界定及其與形式憲法的關系。

一、純粹法學憲法

純粹法學派的代表人物凱爾森力圖去除法學中的政治意識形態價值判斷，把法學與其他學科區分開來“就好象法律是在一個封閉的容器中一般”。

[1](P136)故而他的目的是要構建一個自足的規范等級體系，其中每個規范效力的理由都來源于更高的規范，根據更高規范而創制，而整個體系歸結為一個原點，即自名的基礎規范。他的憲法概念是從這個自足的規范等級體系的靜態結構和動態過程來界定的，下級規范的創制同時又是上級規范的適用?；A規范不是由造法機關按法律程序創造的，因為在它之前根本沒有法律，它是一個預設為有效的規范：賦予憲法“締造者”及憲法權威的規范，而這種權威只按照實效性原則授予。于是，憲法處于法律體系的第二個位階或步驟或階段上，通過與一般規范的對比而獲得自己的含義，即憲法（實質的）是“由調整一般法律規范的創造，尤其是創造法律的那些規則所構成。”[2](P196)它規范一般規范的創造機關、程序乃至部分決定未來一般規范的內容，包括消極禁止和積極要求。相應地，一般規范決定法律適用的機關、程序和創造個別規范的行為內容。

這樣就可以發現實質憲法是每個法律秩序都必不可少的主要因素和必經階段。每個國家即使是專制國家都有憲法。而形式憲法則不是必不可少的，許多時期、許多國家都沒有。即使在有形式憲法的地方，二者的區別也是明顯的。形式憲法僅僅意味著一種特殊形式、特殊程序（有時程序也不特殊），通過這種程序，任何東西，包括內容上與實質憲法沒有絲毫共同之處的東西都可裝進這種形式，然后美其名曰：這是憲法。同時，在很多情況下，實質憲法規范都遺漏在形式憲法之外。下面具體談一些特殊情況：

（1）習慣法與判例法

習慣法與判例法如同立法一樣都是一般規范，它們都決定個別規范的創制，因而習慣法、判例法的創制必須是一項憲法制度，是由實質憲法所規范的，這一點形式憲法當然可以明文規定，但目前絕大多數情況下，關于習慣法、判例法創制的憲法規范都不在形式憲法之中，也就是說它們本身作為習慣法而存在（憲法層面的習慣法）。另外，某些判例法本身對立法具有拘束力，即憲法規范也可以以習判例法形式存在（憲法層面的判例法）。

（2）直接適用的憲法條文

有的憲法條文是可以為行政、司法機關直接適用的，如美國憲法第七修正案“根據普通法進行的訴訟，如果爭執價額超過20美元，由陪審團審理的權利應予保護。”有些國家憲法明確規定自己的直接適用性，如德意志聯邦共和國基本法。國內學者如王磊等不遺余力要求憲法司法化（即直接適用），但按凱爾森的概念，實質憲法規范不可能直接創造個別規范，必須有一般規范為中介，也就是說憲法規范只能立法適用，不能行政、司法適用，那些可以直接適用的憲法條文規定并不是憲法規范，而是特殊形式下的一般規范。但凱爾森也承認“它們只有在也決定對今后法律某種內容的立法這一范圍內，才屬于實質意義上的憲法。”[3](P291)這其實導出了雙重性問題，例如美國憲法第三修正案：“未經宅主允許，平時不得在任何住宅駐扎軍隊。除以法律規定的方式外，戰時也不得駐扎。”可以分解為“平時，法律不得授權行政機關在任何住宅駐軍，戰時可以。

未經宅主允許，行政機關不得在任何住宅駐扎軍隊。戰時法律另有規定除外。”前一句作為對立法內容的要求，體現了對一般規范創制的約束，防止立法的濫用與懈??；后一句則是約束行政的一般規范，因此本條款可以說既是憲法規范又是一般規范，具有雙重屬性。

（3）國家機關的創制

憲法規范只調整立法機關的組織和程序，而行政、司法機關的組織和程序由一般規范規定，但許多憲法條文規定了許多其他機關的創制，如何定性？應從兩個方面來看：第一，其他機關作為立法機關。如總統頒布法律，故而是法律頒布機關；內閣提出法律案，故而是法律提案機關；憲法委員會、憲法法院或有權普通法院在事前或事后對法律的合憲性進行審查，撤消違反憲法的法律法案，可以說是消極立法機關。所以這些規定都是憲法規范。第二，其他機關不作為立法機關時，如鄉鎮政府，則是一般規范。但再次考慮雙重屬性問題時，又要從兩個方面來看，相對于決定下級一般規范（如組織法）的內容時，它是憲法規范，而無須中介直接構建個別規范創制機關時，它就是一般規范。

（4）層級立法相對于早期立法局限于議會法律那種簡單形式而言，目前立法層級日益龐大，比如中國構成了“憲法—法律—法規—規章”的多級立法層次，這種情況下如何定性？假如：《憲法》規定：“規章可制定罰款，其數額由法律限定”；《立法法》規定：“規章可制定罰款，其數額不超過2000元，法規可進一步限定”；《條例》規定：“規章可制定罰款，其數額不超過1500元”；《規章》規定：“隨地吐痰，罰款500-1000元；情節嚴重的罰款1000-1500元”。