本文作者：高富平 單位：華東政法大學教授、電子商務法研究所所長

網絡交易信息化、網絡化給政府監管帶來了一定困難如果說溝通、通信、記錄、證明等是任何商務活動的基本要素，那么網絡能使各種商務活動單一化為信息發布、傳遞、存儲、處理等信息活動，一切電子商務可以歸結為網絡中的信息行為。不僅行為信息化，而且主體也可以異于現實主體。網絡交易不僅是遠程交易，而且也是非面對面的交易，甚至是虛擬主體之間的交易。法律不承認虛假主體，法律對網絡商務規制的首要問題是，如何確保網絡經營主體的真實性，如何將網絡交易主體還原為真實的現實主體，讓特定人承擔責任；同時，法律上還要建立起將網絡上信息歸屬于特定人，并防止其否認其網絡行為的證據規則。顯然，這兩個方面我國還缺乏成熟的規則，這將給政府的網絡執法帶來困難。網絡開放性和無境域性給政府的網絡管轄提出了挑戰互聯網具有開放性、技術性，人們不僅可以異地設立網站從事經營活動，而且也可以輕易地借助異域網站或交易平臺從事各種經營活動。這樣，網絡主體（網站經營者或用戶）行為地與對應的真實主體的住所地會出現不一致，網絡行為地與網絡行為結果地也可能不一致。這給以主體或行為地作為法律規制基礎的司法和行政執法均提出了挑戰，如何對在異域的行為人進行規制或執法是當前電子商務規制面臨的難題。因此，雖然我們承認現行法律可以延伸或適用于網絡環境，但是，網絡環境畢竟不同于傳統的現實環境，電子通信手段畢竟是一種技術存在，它給傳統法律適用、司法和行政管轄帶來了一系列的挑戰。

上述第一個方面的挑戰實質上是各個政府部門如何分工協調將傳統的管理職責延伸到網絡商務的問題；而后兩個挑戰則使政府規制措施的實施面臨一定的困難。也就是說，即使各個政府部門尋找到協調規制網絡商務的原則、方法和正確措施，在主體認定、信息歸屬、證據認定、司法和行政管轄方面還沒有成熟規則的情形下，政府推行任何政策、規范、措施或制度的實施也會有一定的難度，必須考慮其實施的可能性和可行性。本文不可能對政府對網絡商務的規制作出全面分析，僅結合《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》①（下稱《辦法》），基于筆者長期對電子商務法律的研究，對工商行政管理延伸至網絡商務遇到的一些政策性問題進行一些分析。

網絡商務規制：工商行政管理的政策思考關于網絡商務主體準入利用電子通信手段從事商務活動本身并不需要獲得任何政府部門的許可，這是電子商務規范的基本出發點。在我國，任何人均可以合法地利用網絡開展經營活動。例如，任何人設立網站或在第三人的網站、交易平臺上從事經營活動，只要其遵守現行法律規定，比如進行營業登記、取得某種資質（如廣告經營許可證等），服從既有商事行為管制?，F行法要求從事金融、保險、證券等特殊行業需要取得許可，這只是現行商事準入制度和管制制度在網絡環境的延伸，不是只針對電子交易形式的特殊管制。但是，由于網站（網絡）還具有信息服務和媒體功能，有些電子商務活動本身與信息服務和媒體經營重合或聯系在一起，而我國在電信（信息服務）、媒體等方面存在一定的管制，這些管制均可適用于網站的網絡行為（網絡內容產業或網絡文化產業）。

這些似乎也構成部分網絡商務的準入，但這仍然屬于特殊行業的準入制度，而不是電子商務的準入制度。只有從事具有電信基礎服務或增值服務內容的企業才需要取得電信業務經營許可證，而利用互聯網從事一般電子商務或在線貨物銷售并不屬于經營性信息服務，不需要納入信息服務的管制范疇。在這方面，辦法并沒有給從事網絡經營設置任何前置條件，表現出鼓勵和促進網絡在商務中應用和商業創新的政策傾向。網絡經營的工商登記問題在我國，要取得經營主體或商事主體資格，必須經過工商登記。只有依法履行了工商登記才能取得經營活動或營業活動的合法資質。既然網絡經營仍然是經營活動，因而只有登記后才能從事網絡經營是我國工商行政管理的一項基本原則②?！掇k法》也確立了所有從事網絡經營行為的主體必須依法辦理工商登記的原則。這是網絡經營活動與離線經營活動一視同仁的結果。也就是說，對網絡經營主體的登記是一種基本法律要求。在法律上，自然人從事營業活動也必須進行登記，獲得個體營業執照或獨資企業營業執照，才能從事營業。但是，在網絡商務現實中，有大量的自然人利用網絡從事經營活動，而不進行工商登記。這不僅與營業登記原則相背，而且還存在稅收問題。于是對于自然人從事網絡商務要不要進行登記曾經有過熱烈的討論③。

《辦法》對自然人從事網絡經營活動，沒有強制要求登記，而是采取鼓勵登記原則?！掇k法》第十條并沒有規定從事網絡經營行為的自然人必須登記，而只是要求向提供網絡交易平臺服務的經營者提出申請，進行實名注冊，只有具備登記注冊條件的，才須依法辦理工商登記注冊。筆者認為，這樣的規則符合國家對經營活動管理的基本原則，也符合網絡商務活動現實。因為，在現實生活中對于零星、臨時或短期網絡交易的“個體經營者”，也可以不進行工商登記；對于網絡經營，我們沒有必要設置比現實更嚴格的標準。④同樣在網絡交易中，也存在大量的自然人希望嘗試網絡交易，這種嘗試可能發展壯大，也可能半途而廢。由于網絡的便利性，國家應當鼓勵更多的人嘗試這樣便利的營業方式，以解決許多人的就業問題。因此，國家工商行政管理總局的辦法，不僅僅體現了鼓勵網絡經濟的原則，而且也符合我國工商行政管理的一貫政策。網絡經營實名制在交易中，向交易相對人披露自己的真實身份是基本的商業規則。因此，在商事領域不存在匿名制、別名制，而且法律也不允許任何人以異于自己真實名字或名稱從事交易。既然網絡商務屬于商務，當然也應當奉行商事的基本規則，政府也有義務和責任將經營者或商事主體實名制貫徹到網絡商務中。在這方面，有以下兩個問題需要澄清：第一，營業主體是否允許匿名。在網絡商務實踐中，公司設立的網站名稱時常異于企業名稱，在網絡交易平臺上企業也可以自然人或用戶名注冊從事網絡交易。筆者認為，這樣的網絡實踐不符合商事主體真實原則。

《辦法》似乎沒有完全禁止網絡經營者以異于自己的名稱設立網站、注冊為用戶，但規定了網絡經營者真實身份公示制度。依據《辦法》第十條，凡是利用網絡從事經營活動的經營主體“應當在其網站主頁面或者從事經營活動的網頁醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識”。這一要求的實質是，就像現實中企業在其經營場所展示或懸掛營業執照一樣，網絡經營者也應當在主頁上公示自己的營業登記信息。當然經營者自己公示的信息是否正確、可靠，主要取決于其是否誠實守信。另一種公示方式是設置營業執照的電子鏈接標識，這種標識是工商行政管理部門依據工商登記資料制作的電子認證標志，具有權威性。交易相對人點擊標志即可出現該經營者的電子營業執照，而且還可以到當地工商行政管理部門的網絡服務監管平臺驗證該營業執照的真實性，確保了網絡經營者身份信息的真實性。北京、上海、浙江、江西等省市已經實踐這種網上電子營業執照驗證模式?？梢哉f，這樣的方式基本解決了領取營業執照的網絡經營者的實名經營問題。第二，自然人從事網絡經營實名問題。對于沒有領取營業執照的自然人，《辦法》將實名注冊作為所有自然人從事網絡經營活動的強制性要求。可以說，這是《辦法》對自然人從事網上經營活動確立的新規則、新制度。該制度也曾引起諸多爭議，筆者認為，這一規則是合理的、正確的。因為自然人從事在線交易，多以注冊用戶名（網名）從事銷售或提供服務，但在履行合同時或在違約尋求法律救濟時，交易一方必須找到相對方的真實身份。這樣就需要一種機制確保用戶名背后存在真實主體，以使交易者能夠找到承擔責任方，也就是說用戶注冊信息的真實程度關系著網絡行為的可追溯性或可歸責程度。顯然，我們不能完全信賴人們的自覺性，必須有一種機制確定網上經營者用戶的身份真實性?！掇k法》所確立的實名注冊登記即是確保用戶信息真實性、確保交易安全的一種機制。這里的實名注冊并不影響人們以用戶名（匿名）從事網絡行為。