一、引言

舉證責任分配之標準，存在規(guī)范說和反規(guī)范說兩種觀點。規(guī)范說認為，主張權(quán)利存在之當事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生事實負舉證責任；主張權(quán)利不存在之當事人，應(yīng)就權(quán)利障礙事實、權(quán)利消滅事實或權(quán)利排除事實負舉證責任。反規(guī)范說則認為，應(yīng)從維護當事人之間公平正義出發(fā)，根據(jù)案件的具體情況分配舉證責任。在注冊會計師侵權(quán)責任中，利害關(guān)系人損害賠償請求權(quán)的成立必須滿足以下四個要件事實：注冊會計師出具不實審計報告，利害關(guān)系人受到損害，注冊會計師存在過失，不實審計報告與受損之間存在因果關(guān)系。根據(jù)規(guī)范說，利害關(guān)系人應(yīng)對損害賠償請求權(quán)成立的上述四個要件事實承擔全部的舉證責任；反規(guī)范說則認為，由于審計是一項技術(shù)性較強的活動，注冊會計師在審計活動中處于主導或優(yōu)勢地位，利害關(guān)系人處于被動或弱勢地位，對注冊會計師是否有過失難以舉證，因而應(yīng)由注冊會計師舉證證實自己沒有過失。法學界多認同反規(guī)范說的觀點，會計學界多認同規(guī)范說的觀點。

博弈論，又稱對策論或賽局理論，為運籌學的一個分支，是指運用數(shù)學理論研究有利害沖突的各方在競爭性的活動中是否存在自己取勝的最優(yōu)策略，以及如何找出這些策略等問題。博弈論是研究具有斗爭或競爭性質(zhì)現(xiàn)象的理論和方法，目前在經(jīng)濟學、政治學、國際關(guān)系學等很多學科都有十分廣泛的應(yīng)用。博弈根據(jù)不同的標準有不同的分類，一般認為，博弈主要可以分為合作博弈和非合作博弈。目前應(yīng)用最廣泛的是非合作博弈，非合作博弈又分為完全信息靜態(tài)博弈、完全信息動態(tài)博弈、不完全信息靜態(tài)博弈、不完全信息動態(tài)博弈四種。與博弈論直接有關(guān)的兩個最為常見的概念是優(yōu)勢策略和納什均衡。所謂優(yōu)勢策略，是指相對于自己其他策略而言占據(jù)優(yōu)勢的策略，而不是指無論對手采取什么策略自己都占有優(yōu)勢的策略。所謂納什均衡，是指所有參與人均采取最優(yōu)策略時所達成的一種處于均衡狀態(tài)的策略組合。筆者擬從博弈論的角度出發(fā)，以囚徒困境為例對過失主觀要件的舉證責任分配做探討。

二、囚徒困境

關(guān)于博弈論的一個經(jīng)典案例是囚徒困境。假設(shè)有兩名嫌犯（甲和乙）共同入室盜竊，在竊得若干財物準備逃走時被房間主人發(fā)現(xiàn)，兩名嫌犯為逃走共同將房間主人刺傷，后兩名嫌犯被警方抓獲，并繳獲贓物。檢方將兩名嫌犯分置于不同的房間進行審訊，對于每名嫌犯，檢方給出的政策是：如果兩名嫌犯都坦白傷人事實，因證據(jù)確鑿，兩人都將以搶劫罪移送法院起訴，請求法院量刑（判處有期徒刑）10年；如果只有一名嫌犯坦白傷人事實，另一名拒不坦白，兩名嫌犯都將以搶劫罪移送法院起訴，但坦白者將因檢舉同案犯構(gòu)成立功，減輕處罰，請求法院量刑3年，拒不坦白者將從重處罰，請求法院量刑12年；如果兩名嫌犯都拒不坦白傷人事實，因故意傷害證據(jù)不足，檢方只能以盜竊罪移送法院起訴，請求法院量刑5年。這個博弈的支付矩陣可見表1：對于嫌犯甲而言，如果嫌犯乙采取坦白策略，其如不坦白將獲刑12年，坦白將獲刑10年，故其優(yōu)勢策略應(yīng)是坦白；如果嫌犯乙采取不坦白策略，其如不坦白將獲刑5年，坦白將獲刑3年，其優(yōu)勢策略仍是坦白，由此可見，無論嫌犯乙采取何種策略，嫌犯甲采取坦白策略總是優(yōu)勢策略。相應(yīng)對于嫌犯乙而言，無論嫌犯甲采取何種策略，其采取坦白策略也總是優(yōu)勢策略。于是，兩名嫌犯均根據(jù)自己的判斷做出坦白策略，最終各自獲刑10年。兩名嫌犯所采取的（坦白、坦白）策略組合就是囚徒困境中的納什均衡。囚徒困境是一個簡單的兩人博弈，屬于非合作博弈中的完全信息靜態(tài)博弈。

三、舉證責任分配中的優(yōu)勢策略

在注冊會計師侵權(quán)責任中，注冊會計師和利害關(guān)系人處于對立競爭關(guān)系，注冊會計師須竭力證明己方不承擔法律責任，利害關(guān)系人須竭力證明對方應(yīng)承擔法律責任，任何一方的策略選擇必須建立在對相對方策略考慮的基礎(chǔ)之上，故亦可以適用博弈論。如以注冊會計師侵權(quán)責任中過失之舉證責任分配作為研究對象，則注冊會計師和利害關(guān)系人均有舉證或不舉證兩項策略選擇，兩者之間的博弈為類似于囚徒困境。下面以囚徒困境為例來詳細探討注冊會計師和利害關(guān)系人在博弈過程中采取的優(yōu)勢策略問題。假設(shè)前提如下：

其一，利害關(guān)系人甲以注冊會計師乙出具不實審計報告造成己方損失為由，作為原告向法院起訴乙，原告對被告出具不實審計報告、己方受到損害、不實審計報告與受損之間存在因果關(guān)系等要件事實已完成舉證，被告是否存在過失將直接決定被告應(yīng)否承擔法律責任。

其二，法院對被告是否存在過失無法通過其他途徑獲知，完全有賴于雙方當事人提供證據(jù)，并且有關(guān)被告是否存在過失的證據(jù)信息對雙方當事人都是完整且平等的，原被告均知悉被告是否存在過失。

其三，原被告均有能力證明被告是否存在過失，但都必須花費一定的成本，而原告之舉證成本要遠高于被告。且證據(jù)在本質(zhì)上是無可分割的，只能完全提出或完全不提，但只要有任何一方提出證據(jù)，法院就足以判斷被告是否存在過失。

其四，訴訟相關(guān)事項數(shù)字量化如下：若在此訴訟中原告勝訴，被告須賠償原告人民幣100萬元，為完成對被告是否存在過失的證明，原告之舉證成本為10萬元，被告之舉證成本為1萬元。

（一）原告承擔舉證責任

假設(shè)過失之舉證責任事先已分配給原告，可區(qū)分被告存在過失和不存在過失兩種情況：第一種情況，被告存在過失，原被告均已知悉，但法院不知，原被告博弈的支付矩陣見表2：由表2可知，無論原告是否舉證，被告主動舉證總是對其不利，因此對于被告而言，不舉證是其優(yōu)勢策略；而對于原告而言，如其主動提出證據(jù)總是對其有利，可獲得賠償，因此舉證是其優(yōu)勢策略。原被告所采取的（舉證、不舉證）策略組合就是該博弈的納什均衡。第二種情況，被告不存在過失，原被告均已知悉，但法院不知，原被告博弈的支付矩陣見表3：由表3可知，原被告的優(yōu)勢策略都是不舉證，因為原告知道被告沒有過失，即使舉證也不可能獲得賠償，故其傾向于不舉證；而由于舉證責任已事先分配給原告，被告即使不舉證也不會被判決承擔賠償責任，故其也傾向于不舉證。原被告所采取的（不舉證、不舉證）策略組合就是該博弈的納什均衡。