商事合同談判中常見法律風險與防范策略

　　隨著市場經濟的不斷發展，企業之間的商事活動不斷增進，商事主體的法律意識也不斷增強，合同已經成為企業貿易往來必不可少的方式之一。但由于訂立合同的雙方一般缺少法律專業知識，最終導致合同中存在很多潛在的風險。后期在合同履行過程中，一旦雙方發生糾紛，這些潛在的風險就會爆發，處理不當，商事主體就要承擔不利的法律后果。本文著重從合同的訂立過程潛在的法律風險、合同的履行過程潛在的法律風險兩個方面分析對于合同當事人應當注意的法律問題，并提出相對應的法律防范措施。

　　《比較法研究》(雙月刊)創刊于1987年1月，是由中國政法大學主辦的純學術性刊物。辦刊宗旨：促進我國比較法學基本理論、方法的探討和發展，及時深入地反映國內外法學理論和法律制度發展的最新動態及較高水平的研究成果，建立國內外法學界與法律工作者之間的思想溝通和學術對話，為我國法律制度的發展與完善提供具有啟發性和可行性的借鑒和思路。

　　一、合同法律風險的內涵

　　合同法律風險，顧名思義，基于合同約定或者法律的規定，由于合同一方的作為或者不作為或者法律外部環境的變化所導致的法律糾紛，進而這些糾紛所帶給合同雙方的法律責任或者后果的一種可能性。

　　企業之間只要存在貿易往來，發生合同行為，法律風險就必然存在。因為合同的訂立，就是商事主體雙方發起要約、談判、磋商、讓步到最終達成一致意見的過程。在這個合同訂立的過程中，稍有不慎，就會埋下風險的種子，影響到合同的履行乃至使企業的經濟利益受損。

　　合同的履行，是指對前期所訂立的合同進行執行的過程，這個過程也伴隨著法律風險。合同履行到位與否、是否存在瑕疵履行等問題，一旦發生這些情況，雙發就會產生糾紛，有糾紛就會有風險。

　　可見，在合同的訂立和合同的履行過程中，法律風險無處不在。

　　二、 合同訂立時的法律風險及防范措施

　　合同的“訂”與“立”是有著不同的含義。“訂”代表合同雙方締約的行為、過程，是商事主體進行接觸、談判、磋商的過程，此階段包括要約邀請、要約等過程。“立”代表締約各方達成何意，這時候各方當事人簽字之后，合同就成立了。

　　在合同正式成立之前且合同訂立過程中，主要存在以下形式的合同風險：一是預約合同風險;二是締約過失的風險。

　　(一) 預約合同法律風險及防范措施

　　預約合同是相對于本約合同而言，是一種約定將來訂立某種合同的合同。一旦預約合同成立，而任何一方違反合同不與對方簽訂合同，就構成了違約，需要承擔違約責任。對于預約合同而言，最為經典的案例屬于商品房預售合同，如果商品房預售合同的任何一方當事人違法了合同義務，到期不買或者不賣商品房，都構成違約，承擔相應的責任。預約合同的法律風險主要在于兩方面：

　　1. 已確定條款的法律風險防范

　　由于預約合同只是為將來要簽訂的本約合同作出一個承諾的合同。很多合同雙方當事人認為預約合同簡單，所以往往忽視了它的重要性。然而多數情況下，需要簽訂預約合同的經濟往來都是比較復雜而且重要的事項。一旦雙方當事人對這些條款達成了一致意見，任何一方都不得反悔，除非雙方協商一致。許多經驗老道的企業往往在預約合同了模糊化規定很多重要信息，而在正式的本約合同合同簽訂過程中，交易對方發現這些，卻為時已晚。

　　2. 未確定條款的法律風險防范

　　由于預約合同本身的性質決定了其內容不如本約合同詳細具體，很多事項經過多次磋商仍未達成一致意見，這時候如果草率的簽訂了預約合同，將會給合同的任何一方都會帶來不可輕視的風險，所以預約合同中，一定要將懸而未決的條款規定清楚。

　　(二)締約過失責任法律風險及防范措施

　　締約過失責任是指在合同訂立的過程中，一方因違反其依據的誠實信用原則所產生的義務，從而導致合同的另一方信賴利益的損失，因此承擔的損害賠償責任。依據法律規定，締約過失責任主要有以下幾種：

　　1. 惡意磋商，即假借訂立合同之名，惡意進行磋商，以破壞另一方交易的順利完成。

　　2. 欺詐，即在訂立合同的時候，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。

　　3. 其他違背誠實信用原則的行為。

　　因此，締約過失責任主要是指締約一方違反了誠實信用原則而實施的行為，這種行為侵害了另一方的權益，使雙方的交易行為中斷，合同不成立。

　　締約過失責任的產生，主要是因為交易一方在合同訂立的過程中有不規范的行為，產生這些行為的主要原因分為以下幾種：

　　1. 惡意磋商行為，實踐中，很多商事主體由于缺乏法律知識，他們認為在合同沒有成立之前，其行為就不受法律約束。因此，他們利用惡意磋商的行為來破壞商業競爭對手的正常交易，在打擊了競爭對手的同時，使自己利益最大化。因此，缺乏這種法律知識的企業要充分認識到惡意磋商有可能會面臨被追責的危險。

　　2. 應當披露的信息而未披露，實踐中，往往會遇到交易對方隱瞞重要事實，以期合同能夠順利進行，也就是應當對合同相對方披露的信息而未作披露，從而造成守約方利益受損。因此，在合同訂立的過程中，交易雙方一定要明確是否對相對方披露了應當披露的信息，否則，就會承擔潛在的法律風險。

　　3. 對締約過失責任維護自身權益的意識缺失的法律風險，由于締約過失責任發生在合同訂立的過程中，合同還未成立，因此，缺乏法律知識的交易雙方這時候就會自認倒霉，而不知道可以追究相對人的締約過失責任。其結果同其他違約行為一樣，交易方正當的權益未得到合法的保護和實現。

　　三、合同履行過程中的法律風險及防范措施

　　已經有效成立的合同，進入到執行環節，在合同執行的過程中，會涉及到標的物、履行期限、合同價款、合同主體變更等眾多條款，這些條款的約定對于雙方當事人來說，都是潛在的法律風險所在。

　　(一)標的物毀損、滅失的法律風險防范

　　我國合同法對于標的物毀損、滅失的法律風險一般規定是這樣的，標的物毀損、滅失的風險，在交付之前由出賣人承擔，標的物交付之后，貨物毀損、滅失的風險由買受人承擔，但法律另有規定的或者當事人另有約定的除外。

　　對于標的物毀損、滅失的風險，我國合同法還做出了特殊規定。一是如果是因為買受人的原因致使標的物逾期交付，此時，標的物若發生毀損、滅失，則風險應當由買受人承擔，而非出賣人承擔;二是在運輸途中的標的物風險轉移的時間：出賣人出賣交由承運人運輸的貨物，除雙方當事人另有約定的除外，貨物毀損、滅失的風險自合同成立時由買受人承擔;三是交付地點約定不明且在運輸途中的貨物毀損、滅失風險，如果雙方當事人未約定交付地點且標的物在運輸途中，出賣人將標的物交由第一承運人后，貨物毀損、滅失的風險轉移到買受人;四是所交付的標的物有質量瑕疵，從而買受人拒絕接收貨物或者解除合同，此時貨物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

　　從以上我國合同法對標的物毀損、滅失的具體風險可知，買賣雙方要充分認識并且深切領會法律的具體規定，才能規避由此造成的法律風險責任。

　　(二)到期未履行或履行瑕疵的法律風險防范

　　我國《民法通則》第111條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并且有權要求違約方進行賠償。《合同法》第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

　　根據我國法律的具體規定而知，合同到期如果未履行，違約方要承擔違約責任，守約方有權追求違約方的違約責任，讓違約方繼續履行或者承擔賠償責任。

　　(三)合同價款法律風險防范

　　一般的買賣合同中，交易雙方有時會忽視合同價款的約定。此時處理不當，不僅會導致當事人之間對合同價款發生糾紛，而且會導致賣方長期不能取得合同的對價款。此時，雙方可以簽訂針對合同價款的補充協議，或者根據交易習慣及約定的合同條款進行確定，若不能確定，則依據合同訂立時合同的履行地的市場價格進行確定。

　　合同中標的物價款是合同非常重要的一個條款，雙方當事人往往對此進行多輪談判還達不成一致意見。而合同中沒有約定合同價款的風險情況也經常發生，遇到此種情況，雙方當事人要秉著“有利于合同執行”的原則進行友好協商，使合同得以順利的執行。

　　(四)合同變更、轉讓的法律風險防范

　　合同執行的過程中，發生合同主體變更的情況時有發生。此時合同的權利義務由原來當事人的一方轉移到第三方，進而新的合同產生了新的雙方當事人。此種情況下，原合同雙方當事人一定要在協商一致的基礎上簽訂補充協議，特別是針對合同非常重要的條款要約定明確具體，比如標的物的質量、標的物的價款以及價款支付等。

　　合同主體發生變更或者轉讓的情況，還需充分考慮到合同已經履行的部分。針對已經履行的部分且履行完好，就代表已經部分履行。發生變更后新的雙方當事人擁有新的權利，承擔新的義務。

　　此種情況下，一定要簽訂書面的變更協議以及新的合同，不能僅憑口頭通知而更改、轉讓合同。

　　(五)違約條款約定不明確的法律風險防范

　　任何合同的簽訂，都期望后期合同能夠順利的履行，進而雙方都無須承擔違約責任。然事實相反，現代企業經濟往來中，經常會發生違約的情況。此時，違約條款的作用就顯得尤為重要。

　　合同談判過程中，雙方應當明確約定違約金及支付、違約責任的范圍界定以及免責事由等內容。如果不約定或者約定不清晰，違約情況一旦出現，雙方必然會起糾紛，此時不利于守約方的權利保護。

　　我國《合同法》規定，違約金條款和定金條款并存的情況下，守約方可以在違約金和定金中選擇適用其中之一。另外，《合同法》規定，雙方當事人對于定金數額作出了規定，不得超過主合同標的額的百分之二十。

　　(六)爭議解決途徑法律風險防范

　　爭議解決條款是商事合同中必不可少的條款之一。在訂立合同的初期，雙方當事人都是秉著“有利于合同簽訂”的原則進行談判，在針對合同的一些重要條款，比如貨物質量、價款、支付方式等問題上，雙方當事人爭議不休。他們認為一旦這些重要條款達成一致，其他基本沒有任何問題。然而，爭議解決條款也同樣是合同中非常重要的條款之一。

　　若發生了爭議，如何解決?一般來講，有三種解決方案：一是友好協商;二是仲裁;三是訴訟。實踐中，當雙方當事人發生了爭議，協商是很難解決。一般都會通過仲裁或者訴訟的方式進行解決。

　　當事人一定要熟悉仲裁法和訴訟法的有關規定，選擇有利于自己的仲裁機構或者管轄法院，另外，合同中，仲裁和訴訟只能約定其中一種方式，而不能同時約定仲裁和訴訟。

　　商事合同的談判是一項非常專業化、精細化的工作，不僅涉及到商務專家，還要涉及到技術專家、法律專家，只有這些專業人才分工合作，才能最終和對方達成一個令人滿意且法律風險相對較低的合同。

　　秉著“防患于未然”的精神進行合同談判，在合同訂立的環節，將潛在的法律風險降到最低。在合同的執行過程中，若發生了糾紛，致使合同不能正常履行，作為合同雙方都要收集證據，凡是能證明合同成立、生效，以及對方是否履行了規定義務、是否有履行瑕疵或者是否有違約行為存在的證據，都要收集并且完整保存好，這些證據對于追究違約方責任、保護守約方權利至關重要。

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