我國現(xiàn)行實習制度判評

　　[摘 要] 我國是高教大國和(學生)實習需求大國，但是至今還沒有制訂《實習法》，實習仍然沒有納入法律的軌道。我國現(xiàn)行實習制度規(guī)范主要依據的是《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》。其積極方面主要是：界定了實習概念、界分了實習類型、明確了調整范圍、提出了報酬基準、規(guī)定了實習保險。現(xiàn)行實習制度的主要缺陷是：適用范圍的局限性、性質界定的狹義性、實習報酬的碎片化、實習協(xié)議的失范化、實習保險的空泛化，這些都需要法律加以完善。

　　本文源自決策與信息 2020年12期《決策與信息》雜志自1984年創(chuàng)刊以來，始終堅持正確的辦刊方向，遵守國家法律法規(guī)，在眾多領導、專家學者、企業(yè)決策者及讀者友人的關愛和指導下顯現(xiàn)出強大生命力。在國內，她擺到了各個層次決策者的桌面上，尤其贏得了大專院校、科研院所師生和領導的青睞;在國外，她列展于美國國會、英中友協(xié)、法國國防部和哈佛大學、劍橋大學、科隆大學、日本中央大學、新加坡國立大學等機構及學府殿堂。該刊連續(xù)三次入選全國中文核心期刊，1998年獲“全國首屆優(yōu)秀經濟期刊”稱號。

　　[關鍵詞] 現(xiàn)行實習制度;實習適用;實習界定;實習報酬;實習協(xié)議;實習保險;《實習法》

　　一、引言

　　實習是高校和中職院校學生必須經過的教學實踐環(huán)節(jié)，也是學生們開始從事社會勞動即就業(yè)與創(chuàng)業(yè)的前期準備與體驗活動，其重要意義不言而喻。我國是一個高教大國，在校大學生(包括中職生)與即將畢業(yè)的大學生在數(shù)量上都是世界第一。根據教育部公布的信息可知，2018年高校畢業(yè)生人數(shù)達到820萬，超過2017年的795萬;另據人社部的數(shù)據顯示，加上中職畢業(yè)生和2017年尚未就業(yè)的學生，2018年全國待就業(yè)大中專生約有1500萬之巨。龐大的畢業(yè)生數(shù)量，意味著我國每年參加實習的大中專生數(shù)量也是巨大的。而與之極不相稱的是我國至今還沒有一部屬于法律范疇的《實習法》。實習仍然沒有被納入法律的軌道，正式的實習制度一直是空缺，這與我國法治社會的構建以及新時代背景下的和諧社會與和諧勞動關系極不相稱，與法律之普遍性原理也不相符。實習制度雖然針對的是特殊人群，但是其人員數(shù)量巨大，可見這并不只是一個特殊問題而是具有普遍性的問題，因此需要法律的規(guī)范。正如全國政協(xié)委員、教育部副部長林蕙青在2018年全國兩會接受記者專訪時所言：“我國高等教育在學總規(guī)模 3700 多萬人，毛入學率已達42.7% ，高校學生實習需求巨大。但由于缺乏專門的法律法規(guī)和相關政策保障，企事業(yè)單位接收大學生實習的積極性不高。”她認為：我國目前國家層面大學生實習相關法律法規(guī)尚屬空白，社會接收學生實習實訓的義務尚不明確，沒有“硬約束”，與發(fā)達國家相比還有較大差距。她建議應盡快啟動大學生實習有關法律法規(guī)的研究制定工作，出臺國家層面的“大學生實習條例”。

　　目前，我國還沒有統(tǒng)一的法律意義上的正式實習制度，有關實習的文件主要是部門規(guī)章、地方立法和各高等學校的內部規(guī)定三大類①。其中有關實習的最高部門規(guī)章主要有三個：第一個是2007年教育部、財政部聯(lián)合頒布的《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》(該文件是我國中等職業(yè)學校學生實習的基本規(guī)定，現(xiàn)已經被下面的第二個文件所取代)。第二個是2016年教育部、財政部、人力資源社會保障部、安全監(jiān)管總局和中國保監(jiān)會聯(lián)合頒布的《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》(教職成〔2016〕3號，以下簡稱《規(guī)定》)，這是現(xiàn)行有關實習的最高規(guī)定。第三個文件是教育部、國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、人力資源社會保障部和國家稅務總局于2018年2月5日聯(lián)合制定并發(fā)布，自2018年3月1日起實施的《職業(yè)學校校企合作促進辦法》，此文件中有專門針對實習與見習的最新條款。

　　實習規(guī)定除了上述國家部委頒布的部門規(guī)章外，還有地方規(guī)章。我國許多省市都頒布了有關實習的地方法規(guī)，1988年7月1日起施行的《上海市普通高等學校學生校外實習暫行規(guī)定》，2011年7月14日起實施的《北京市高校畢業(yè)生就業(yè)見習工作管理辦法(試行)》，廣東省2010年3月1日起施行的《廣東省高等學校學生實習和畢業(yè)生就業(yè)見習條例》，湖北省2015年5月21日起實施的《湖北省職業(yè)院校學生實習管理辦法(試行)》，2008年1月4日起實施的《江蘇省高校畢業(yè)生就業(yè)見習基地管理辦法》，2016年11月1日起施行《浙江省高校畢業(yè)生就業(yè)見習管理暫行辦法》等。雖然有不少類似上述法律階位之下的部門和地方規(guī)章，許多學校也制定了內部實習規(guī)則，但這些實習規(guī)定終歸不是正式的法律制度，還存在一些瑕疵缺陷。然而，不可否認的是其還是具有一定的肯定價值的，為實習正式法律制度的構建提供了一定的參考范式，也為我國今后出臺《實習法》積累了有益的經驗。這些實習之非正式制度存在的問題值得反思，其成敗得失判評具有一定的理論與實踐價值。

　　二、現(xiàn)行實習制度肯定的方面

　　我國現(xiàn)行實習制度在多年實踐中積累了一定的經驗，有著積極肯定的方面。

　　第一，界定了實習概念。我國現(xiàn)行實習制度規(guī)范主要依據的是《規(guī)定》，它第一次對實習進行了明確界定，其第2條第1款規(guī)定：實習是指實施全日制學歷教育的中等職業(yè)學校和高等職業(yè)學校學生按照專業(yè)培養(yǎng)目標要求和人才培養(yǎng)方案安排，由職業(yè)學校安排或者經職業(yè)學校批準自行到企(事)業(yè)等單位(簡稱實習單位)進行專業(yè)技能培養(yǎng)的實踐性教育教學活動。此定義還明確界定了實習的性質，即“實踐性教育教學活動”?！兑?guī)定》進一步強化了實習的教學功能，職業(yè)學校學生實習是教育教學的基本環(huán)節(jié)和核心部分，強化實習的教學功能，是培養(yǎng)和增強學生的社會責任感、創(chuàng)新精神和實踐能力，提高技術技能人才培養(yǎng)質量的內在要求[1]。由此可以認定實習并非勞動法語境下的勞動關系，也不是民法意義上的勞務關系或雇傭關系，實習屬于職業(yè)學校的教育教學活動。

　　第二，界分了實習類型。《規(guī)定》第一次明確了實習的類型，其第2條第2款規(guī)定：實習包括認識實習、跟崗實習和頂崗實習三種主要形式。認識實習是指職業(yè)學校組織學生到實習單位參觀、觀摩和體驗，形成對實習單位和相關崗位的初步認識的活動;跟崗實習是指不具有獨立操作能力、不能完全適應實習崗位要求的學生，由職業(yè)學校組織到實習單位的相應崗位，在專業(yè)人員指導下部分參與實際輔助工作的活動;頂崗實習是指初步具備實踐崗位獨立工作能力的學生，到相應實習崗位，相對獨立地參與實際工作的活動。

　　第三，明確了調整范圍。《規(guī)定》將實習的規(guī)制范圍由原來的僅指中職學校擴展到了包括高職在內的所有職業(yè)學校，只有調整范圍的擴大才能逐步體現(xiàn)法律法規(guī)之普遍性特征，才能具有較大的適用價值。

　　第四，提出了報酬基準?！兑?guī)定》明確規(guī)定了頂崗實習之報酬支付基準底線，要求接收學生頂崗實習的單位，應參考本單位相同崗位的報酬標準和頂崗實習學生的工作量、工作強度、工作時間等因素，合理確定頂崗實習報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%。另外還明確規(guī)定了實習報酬應當以貨幣形式及時、足額支付給學生本人。這些規(guī)定第一次提出實習勞動報酬基準，是憲法之平等權、按勞分配原則和同工同酬原則的體現(xiàn)。也是我國《勞動法》與《勞動合同法》之有關勞動報酬規(guī)定的具體實現(xiàn)，按勞付酬更是尊重勞動、“弘揚勞動精神”的實際行動。2018年實施的《職業(yè)學校校企合作促進辦法》第26條第2款明確規(guī)定：企業(yè)應當依法依規(guī)保障頂崗實習學生或者學徒的基本勞動權益，并按照有關規(guī)定及時足額支付報酬;任何單位和個人不得克扣。此規(guī)定不僅規(guī)定了頂崗實習的勞動報酬，還第一次明確規(guī)定了“學徒”之勞動權益保障問題，特別是在我國目前還沒有將“學徒”關系或學徒合同納入法律范疇的情形下，規(guī)定學徒之有關勞動報酬問題，具有一定的創(chuàng)新與開拓價值。

　　第五，規(guī)定了實習保險?！兑?guī)定》明確規(guī)定了實習保險問題，第35條第1款確立了實習保險的原則是：“推動建立學生實習強制保險制度”，第2款規(guī)定了實習保險的類別是：實習責任保險;責任保險范圍應覆蓋實習活動的全過程，包括學生實習期間遭受意外事故及由于被保險人疏忽或過失導致的學生人身傷亡，被保險人依法應承擔的責任，以及相關法律費用等。第3款規(guī)定了實習保險的繳費問題：學生實習責任保險的經費可從職業(yè)學校學費中列支;免除學費的可從免學費補助資金中列支，不得向學生另行收取或從學生實習報酬中抵扣。職業(yè)學校與實習單位達成協(xié)議由實習單位支付投保經費的，實習單位支付的學生實習責任保險費可從實習單位成本(費用)中列支。第36條還明確規(guī)定了實習學生之保險賠償辦法，界定了實習單位和派遣學校的責任分配方式，即學生在實習期間受到人身傷害，屬于實習責任保險賠付范圍的，由承保保險公司按保險合同賠付標準進行賠付。實習單位和派遣學校的責任分配方式是：不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度的部分，由實習單位、職業(yè)學校及學生按照實習協(xié)議約定承擔責任?！堵殬I(yè)學校校企合作促進辦法》再次規(guī)定實習保險問題，其第27條規(guī)定：推動建立學生實習強制保險制度;職業(yè)學校和實習單位應根據有關規(guī)定，為實習學生投保實習責任保險;職業(yè)學校、企業(yè)應當在協(xié)議中約定為實習學生投保實習責任保險的義務與責任，健全學生權益保障和風險分擔機制。雖然此規(guī)定沒有界定實習保險的類型，即沒有明確實習保險是社會保險，還是商業(yè)保險，抑或二者兼有，但是其重要意義在于再次重申了《規(guī)定》之實習保險的強制性原則。

　　三、現(xiàn)行實習制度存在的缺陷

　　現(xiàn)行實習制度雖然有積極肯定的一面，但也存在諸多缺陷。

　　第一，適用范圍的局限性?！兑?guī)定》的適用對象是全日制學歷教育的中等職業(yè)學校和高等職業(yè)學校的學生，根據《規(guī)定》第38條，非全日制職業(yè)教育、中等職業(yè)教育等教育類型學生的實習管理可參照執(zhí)行[1]。這雖然將適用范圍擴大到了非全日制職業(yè)教育、中等職業(yè)教育，但其仍然具有局限性，并沒有將適用范圍擴大到所有的高等院校。

　　2018年3月1日起實施的《職業(yè)學校校企合作促進辦法》所界定的適用范圍僅僅是“職業(yè)學校”，仍未明確界定普通高等學校之實習或實訓。其第32條界定的職業(yè)學校，是指依法設立的中等職業(yè)學校(包括普通中等專業(yè)學校、成人中等專業(yè)學校、職業(yè)高中學校、技工學校)和高等職業(yè)學校。雖然第33條規(guī)定了其他層次類型的高等學校開展校企合作，可參照本辦法執(zhí)行。但是，此規(guī)定也僅僅指“校企合作”，并不等同于將一般的普通高校之實習納入到調整范圍;另外，此之“其他層次類型的高等學校”也與本規(guī)定之“職業(yè)學校”在邏輯上有沖突。因此，此規(guī)定并不十分妥當。從現(xiàn)行規(guī)定來看，關于實習的政策法規(guī)和管理制度大多適用于中等職業(yè)學校，高等院校并不包括在內[2]。“職業(yè)學校”與高等學校的概念并不一致，我國絕大多數(shù)高等學校并不是職業(yè)學校，“職業(yè)學校”的學生也不能同其他高校龐大的學生數(shù)量相提并論。因此，此實習規(guī)定并不具有普遍性，亟待擴大并外延，從法律關系的角度擴充其適用主體。

　　第二，性質界定的狹義性。實習的性質在《規(guī)定》中被界定為“實踐性教育教學活動”，教育部的相關解釋也是“實習的教學功能”，即實習被明確界定為教學活動的一個重要環(huán)節(jié)，這些規(guī)定凸顯了實習的教學功能，但卻“邊緣化”了實習之勞動關系與勞動價值，具有明顯的“以偏概全”缺陷。筆者認為，實習的性質包括兩大方面：一是教學實踐活動;二是勞動活動。實習屬于社會勞動關系的一種，應當類歸于國家有關勞動關系之法律法規(guī)的范疇，不能僅僅認為實習是教學實踐活動，更應當將其視同為社會勞動關系，二者不可偏廢其一。

　　實習的性質界定不僅是一個理論問題，同時還是確定實習法律關系主體身份與法律地位之必需。確定實習主體之法律身份與地位，是實習主體權利與義務設置的前提條件，也是實習法律關系之法律責任分配的基礎。實習學生是實習法律關系主體的重要一方，其正當權益的保障一直是立法“短板”，這其中的主要原因是沒有界定實習之勞動關系屬性，沒有將實習納入法律特別是勞動法的范疇，缺乏從勞動關系的視角審視與設定權利義務與責任分配。實習大學生法律主體身份定位的缺失，直接導致了其享有權益的模糊，也因此導致實習合法權益保障之無法可依。只有明確界定實習學生的身份，才能有效維護他們的合法權益[3]。

　　現(xiàn)行《規(guī)定》雖然規(guī)定了“頂崗實習”之勞動報酬給付義務，但是并不能有效解決實踐中長期存在的實習勞動是“免費勞動”“廉價勞動”的現(xiàn)象。正如南京大學校長呂建所言：有統(tǒng)計顯示，學生實習勞動無報酬的占44%，有少許報酬的占38%，有一定報酬的占10%;加班加點未獲得報酬的現(xiàn)象嚴重，周末、節(jié)假日加班未得到報酬補償?shù)恼?4%，造成此問題的主要原因是“因為法律沒有明確賦予實習生勞動者資格”，導致實習學生的勞動時間、勞動報酬等權益都缺乏法律保障[4]。

　　關于實習學生與實習單位的法律關系問題一直存在較大爭議，其中主要存在五種不同觀點：一是認為實習學生與實習單位屬于教育管理關系;二是認為屬于勞動關系;三是認為既有教育管理關系，又有一定的勞動關系;四是認為不同的實習形式形成不同性質的法律關系[3] 93;第五種觀點認為是“準勞動者”。實習生在實習過程中的身份具有雙重性：一是實習學生并未與實習單位簽訂勞動合同，不屬于勞動法意義上的勞動者;二是實習學生與實習單位形成了事實上的勞動用工關系。因此，實習生和實習單位建立的是一種“非標準勞動關系”[5]。 筆者認為，第一種觀點之“教育管理關系”是實習學生與委派學校之間的法律關系，根本不屬于實習學生與實習單位之關系;第三種觀點混淆了實習學生與實習單位、委派學校之間的關系;第四種觀點也不可取，沒有厘清形式與內容的邏輯關系，實習的不同形式不能決定實習的內容性質，即一般哲學命題“內容決定形式”而不是“形式決定內容”。實際上，實習學生與實習單位的法律關系是比較單一的，并不難界定。第二種和第五種觀點比較可取，但是還應當具體界定勞動關系的不同形式，實習學生與實習單位的法律關系應當屬于廣義的勞動關系，既包括勞動法語境下的狹義勞動關系，又有民法語境下的勞務關系或雇傭關系，還包括新型互聯(lián)網共享經濟下非正式法律稱謂之“合作關系”或“合伙關系”。另外，所謂“準勞動者”或“準勞動關系”并不是法律正式用語，直接用勞動關系更好。

　　第三，實習報酬的碎片化。《規(guī)定》雖然首次提出了實習之勞動報酬基準，即頂崗實習的實習單位，應參考本單位相同崗位的報酬標準和頂崗實習學生的工作量、工作強度、工作時間等因素，合理確定頂崗實習報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%。但是，這些規(guī)定比較“碎片化”，落實起來比較困難，可操作性不強。還存在以下缺陷：一是實習單位有支付勞動報酬義務的實習類型只有“頂崗實習”，其他類型的實習并未就報酬予以規(guī)定，因此，邏輯上并不周延?？梢?，實習學生的勞動付出并不一定都可以獲得相應的勞動報酬，按勞分配原則與同工同酬原則還不能成為實習勞動的基本原則，“勞動歧視”現(xiàn)象并沒有得到有效治理。二是實習勞動報酬規(guī)定與《勞動合同法》存在矛盾?！兑?guī)定》中的“原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%”條例屬于“轉致”《勞動合同法》上的條款，即實習勞動報酬的參照系為試用期工資，而我國《勞動合同法》第20條對試用期的勞動報酬也有特別的規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。如此“轉致”《勞動合同法》之試用期規(guī)定，可以推定“頂崗實習”之工資標準應為兩個80%工資標準后的64%，即“頂崗實習”之工資標準為本單位相同崗位最低檔工資的64%，綜上可以看出頂崗實習工資之非同工同酬的歧視現(xiàn)象是制度設計所造成，由此是否可以推定實習勞動報酬也應當不得低于用人單位(實習單位)所在地的最低工資標準?如此一來，實習勞動報酬制度就與試用期制度和最低工資制度聯(lián)系在一起了，而《規(guī)定》卻缺乏實習勞動報酬與試用期制度和最低工資制度的相關規(guī)定，亟待修正。另外，我國《勞動合同法》還規(guī)定：以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，是不得約定試用期的?！兑?guī)定》的報酬支付參照系為試用期，而試用期的法律規(guī)定又是上述《勞動合同法》的規(guī)定，實習勞動關系之合同性質并沒有規(guī)定，一般都認為實習之勞動關系不屬于勞動法語境下的勞動關系，實習之勞動合同就更無從談起。因此，從我國試用期制度的法律規(guī)定來看，試用期勞動關系與勞動報酬都必須以勞動合同的存在為邏輯起點，而實習是否屬于勞動法語境下的勞動關系與勞動合同都還沒有明確，來談論勞動報酬顯然有點“本末倒置”。三是《規(guī)定》沒有小時工資和計件工資規(guī)定，不符合工資制度的一般原理。在勞動基準法中一般都有最低工資與最低小時工資標準，二者共同構成最低工資標準制度。我國目前還沒有形式上的工資法，但有實質上的工資法。按照2004年實施的《最低工資規(guī)定》第5條的規(guī)定：最低工資標準一般采取月最低工資標準和小時最低工資標準的形式。二者的適用對象分別是：月最低工資標準適用于全日制就業(yè)勞動者;小時最低工資標準適用于非全日制就業(yè)勞動者。在學生實習勞動中，如果承認實習勞動關系，那么其主要勞動形式是非標準勞動關系，而此種勞動關系最合適的工資是小時工資，現(xiàn)行《規(guī)定》之小時工資規(guī)定的缺乏，難免造成學生實習勞動報酬的嚴重缺失，導致實習勞動異變成“免費勞動”與“廉價勞動”。

　　第四，實習協(xié)議的失范化。法治社會不可或缺的是契約制度與契約精神，而合同制度正是其基本表象。我國現(xiàn)行實習規(guī)定中已將實習合同進行了規(guī)范，但有些問題還需要進一步改進與完善。

　　《規(guī)定》中對實習合同的名稱“法定”為“實習協(xié)議”，因其主體為學校、實習單位和學生三方，也稱之為三方“實習協(xié)議”。其第12條規(guī)定：學生參加跟崗實習、頂崗實習前，職業(yè)學校、實習單位、學生三方應簽訂實習協(xié)議，未按規(guī)定簽訂實習協(xié)議的，不得安排學生實習。第13條還專門規(guī)定了實習協(xié)議的主要內容：各方基本信息;實習的時間、地點、內容、要求與條件保障;實習期間的食宿和休假安排;實習期間勞動保護和勞動安全、衛(wèi)生、職業(yè)病危害防護條件;責任保險與傷亡事故處理辦法，對不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度部分的約定責任;實習考核方式;違約責任;其他事項。此條還以特別條款的形式規(guī)定了有關實習勞動報酬條款：“頂崗實習的實習協(xié)議內容還應當包括實習報酬及支付方式。”

　　“實習協(xié)議”到底屬于什么法律性質的契約?是屬于勞動法語境下的勞動合同，還是民法語境下的勞務合同或雇傭合同?現(xiàn)行《規(guī)定》中并沒有明確界定，這難免更加引起大家對“實習協(xié)議”的爭議，也不利于實踐中有效規(guī)制實習活動或實習勞動關系。

　　高校畢業(yè)生就業(yè)實習和就業(yè)協(xié)議的法律屬性，理論界和實務界一直存有爭議，大致有勞務關系、勞動關系、特殊民事合同和特殊勞動關系等多種觀點[6] 58。有人專門針對實習協(xié)議進行了尖銳批判，認為實習協(xié)議屬于“偽命題”的范疇，其理由是：第一，就業(yè)協(xié)議屬于臨時的政策，隨著法制化的不斷推進，就業(yè)協(xié)議理應退出歷史舞臺;第二，就業(yè)協(xié)議本質上屬于計劃經濟的思維，具有濃厚的行政管理色彩，與市場經濟相悖;第三，從簽訂協(xié)議之實際效果上看，簽訂就業(yè)協(xié)議對促進就業(yè)、保障就業(yè)、保護勞動權益等均未體現(xiàn)應有的價值和功能，反而是對學生的束縛。因此，將實習納入勞動關系和勞動法之范疇后，就業(yè)協(xié)議并無存在價值[6] 58-59。實習協(xié)議與就業(yè)協(xié)議一樣，都屬于非真命題，用此稱謂實在不妥，其主要原因是實習協(xié)議與就業(yè)協(xié)議具有同質性，一方面二者都屬于教育部制定規(guī)章中的稱謂，都是有關大學生勞動就業(yè)的三方主體，都沒有采用法律術語來界定合同的屬性;另一方面二者都不屬于合同的法定類型化，其合同之部門屬性模糊不清，二者都不能展示就業(yè)與實習之勞動本質的社會活動，更無勞動關系之內核。因此，筆者認為，無論是就業(yè)還是實習，都應當“回歸”法律之正式制度中，要么是勞動合同，或者是勞務合同，要么是雇傭合同;抑或將其歸為標準勞動關系或非標準勞動關系，總之，“協(xié)議”一說應當摒棄。

　　另外，“實習協(xié)議”之必備條款中還缺失一個非常重要的工資薪酬即勞動報酬條款，《規(guī)定》中雖然規(guī)定了“頂崗實習”之實習協(xié)議條款應當包括實習報酬及支付方式，但這僅僅是針對實習之一種形態(tài)，實習之其他形態(tài)并未規(guī)定。勞動報酬條款的缺失必然“助推”與加劇實習勞動之“免費勞動”與“廉價勞動”②，更加難以提升實習學生之“弘揚勞動精神”與崇尚勞動的積極性，也無意之中間接破壞了按勞分配、同工同酬等法治原則與契約精神。鑒于我國目前實習協(xié)議或就業(yè)協(xié)議形式本身與內容條款的失范化，筆者建議“實習協(xié)議或就業(yè)協(xié)議應當緩行”。

　　第五，實習保險的空泛化。我國社會保險是與標準勞動關系即勞動法語境下的狹義勞動關系緊密“捆綁”的，并具有強制性特征，而民法意義上的勞動關系，即勞務關系或雇傭關系，則并沒強制要求用人單位為勞動者購買社會保險，在這樣的“二分法”之分層設計中，實習勞動并不簽訂勞動合同而是實習協(xié)議，不屬于標準勞動關系，實習協(xié)議的法律屬性類似于民事勞動合同，因而實習勞動關系也只能劃歸非標準勞動關系，其社會保險之缺失也就相應地具有了合理性與正當性，加之我國現(xiàn)行有關實習的規(guī)章也并沒有規(guī)定社會保險條款，因此，目前實行之社會保險的缺失還具有合法性。

　　《規(guī)定》第35條宣示性地提出了要“推動建立學生實習強制保險制度”，該條款對學生實習保險僅采用“推動”用語，并未真正建立強制性保險制度[7] 44。另外，《規(guī)定》的強制性保險范圍太小，僅僅是指“實習責任保險”，并未實行分類保險辦法，也未指明是社會保險。其第35條之“實習責任保險”規(guī)定：職業(yè)學校和實習單位應根據國家有關規(guī)定，為實習學生投保實習責任保險。責任保險范圍應覆蓋實習活動的全過程，包括學生實習期間遭受意外事故及由于被保險人疏忽或過失導致的人身傷亡，被保險人依法應承擔的責任，以及相關法律費用等。此條還規(guī)定了保險繳費的兩種辦法：一是由派遣學校承擔，從學校學費中列支;二是由實習單位獨立繳費，實習單位支付的保險費可從其單位成本中列支。筆者認為，缺乏第三種繳費辦法：共同協(xié)商分攤辦法，應當確定實習單位與派遣學校之共同繳費分攤比例，這樣不僅可以減輕一家單位繳費的負擔，還可以有效防止相互“扯皮”與“推諉”現(xiàn)象，切實保障實習保險的實施。

　　由于實習勞動缺乏社會保險制度的保障，導致實踐中有關實習的傷亡事件得不到合理的解決，實習學生的權益得不到保障，從而使得學生參加實習的積極性受挫;同時，還導致實習單位因經濟賠償而增加用工成本，不再愿意接收實習學生，進一步加劇了“實習難”問題。實習生在實習單位的安排、指導與管理下從事勞動，同時作為實習單位的一員，也需要遵守實習單位的規(guī)章制度。實習生在事實上付出了勞動并創(chuàng)造勞動價值，符合勞動關系認定的基本要素。因此實習生的勞動與實習單位的一般勞動并無本質差異[8]。此觀點比較合理，表明了實習勞動的基本特征，應當成為實習勞動關系的一般性認識。

　　目前，我國有關頂崗實習中實習學生之身份界定(是勞動者抑或是學生)還存在較大爭議。有人認為，頂崗實習學生的法律身份仍是學生;也有人認為，頂崗實習學生與實習單位之間是事實勞動關系，頂崗實習學生身份已轉化為勞動者;更多學者則認為，實習學生具有學生與勞動者雙重身份，既有教育管理關系又有事實勞動關系。頂崗實習學生法律身份的不確定性，帶來了法律適用上的困境，社會保險規(guī)定難以適用于頂崗實習，使得實習學生面臨更多的風險，發(fā)生事故后權益也難以獲得救濟[8] 42。與身份爭議相對應，在頂崗實習學生與實習單位關系問題上也形成了勞動關系與非勞動關系兩種相對立的不同觀點[9]。筆者認為，“頂崗實習”已經完全具備勞動法語境下的勞動關系要素，頂崗實習勞動與其他勞動關系并無本質上的區(qū)別，應當與社會保險“捆綁”，我國實習制度之再設計應當特別注意此類實習之不可或缺的社會保險。頂崗實習之繳費義務屬于實習單位之法定強制義務，應當完全由實習單位承擔，與實習派遣學校無關，因為此類實習勞動是實習學生勞動付出之對價，實習生理所當然地應當獲得勞動報酬和享有社會保險。

　　實習制度設計不能缺失社會保險條款，即使沒有社會保險，也應當要求實習單位或派遣學校必須為實習學生購買商業(yè)保險，且此商業(yè)保險可以設計為強制性規(guī)定，以區(qū)別其他商業(yè)保險，凸顯傾斜保護實習學生之弱者權益的勞動法理念。保險經費的分攤可以實行實習單位與派遣學校共同負擔制，其法理基礎是二者為實習學生之共同責任主體，比較適合勞動法“共同雇主”之責任理論，具體分攤比例由實習單位與派遣學校協(xié)商確定，報人力資源社會保障部門備案。

　　四、結語

　　綜上所述，現(xiàn)行有關實習的規(guī)章制度存在諸多缺陷，因此，為實習立法(《實習法》)是應有之義。

　　2018年，習近平同志在全國教育大會上指出：堅持中國特色社會主義教育發(fā)展道路，培養(yǎng)德智體美勞全面發(fā)展的社會主義建設者和接班人。培養(yǎng)什么人，是教育的首要問題。要在堅定理想信念、厚植愛國主義情懷、加強品德修養(yǎng)、增長知識見識、培養(yǎng)奮斗精神、增強綜合素質上下功夫，要樹立健康第一的教育理念、要全面加強和改進學校美育、在學生中弘揚勞動精神。中國高等教育學會原會長瞿振元表示，習近平同志強調要在學生中弘揚勞動精神，教育引導學生崇尚勞動、尊重勞動，懂得勞動最光榮、勞動最崇高、勞動最偉大、勞動最美麗的道理，長大后能夠辛勤勞動、誠實勞動、創(chuàng)造性勞動。這具有很強的現(xiàn)實針對性，對形成更高水平的人才培養(yǎng)體系具有重大意義[10]。學生實習的本質是將書本知識與社會實踐結合起來，是學生踏入社會的開始，也是由學生身份向勞動者身份轉變的第一步，更是落實習近平同志之“弘揚勞動精神”的時代要求。因此，實習法律制度是大中專學生弘揚勞動精神的必然要求和制度保障。我國亟待加強實習制度的理論研究與制度創(chuàng)構，積極探尋解決實習需求規(guī)模巨大而社會接收實習的積極性不高之矛盾的有效路徑，而實習法律制度的構建應當是最佳并不可或缺的途徑，因而，啟動《實習法》立法程序具有必要性與緊迫性。

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　　[10] 董洪亮，趙婀娜，張爍，丁雅誦.全力推動新時代教育工作邁上新臺階[N].人民日報，2018-09-12.