證券投資基金托管人制度是健康、有序的基金市場的重要支撐，是基金治理法律制度的重要組成部分。證券投資基金托管人的法律地位是基金托管人制度的核心，是配置基金托管人權利、義務的出發點與原點。基金托管人在整個基金法律關系中處于什么樣的法律地位，決定著基金托管人應享有相應的權利和承擔對應的義務。研究證券投資基金托管人的法律地位有其理論價值和實踐意義。

一、基金托管人的一般理論詮釋

“托管”一詞起源于19世紀90年代，它是我國立法者為引進境外保管制度、設立規范的信托型證券投資基金、回避我國缺失信托制度的尷尬而進行的語言創新。按國際慣例，基金份額持有人(即基金投資人)、受托人、基金保管人和基金管理人構成信托型證券投資基金的四方當事人。20世紀90年代，由于我國信托法缺位，設立信托型基金缺乏法律依據，針對國外一般由同一人擔任基金保管人和受托人這一習慣做法，我國創設了托管人一詞，并以之取代基金保管人和受托人。①

依據《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)起草組成員之一的蔡概還先生的觀點，所謂托管即為“受托保管”，兼有“受托”和“保管”雙重含義，這一解釋得到國內多數托管從業者的認可。如招商銀行資產托管部總經理夏博輝博士即認為:“托管一詞不是一個國際化的概念，而是一個中國化的法律概念，它是由共同受托人的‘托’和保管人的‘管’構成。它起源于我國證券投資基金法規的起草，其本義是要求商業銀行除作為履行基金資產保管人(custodian)職責外，還必須與基金管理公司一道履行共同受托人(trustee)職責。”②由此可見，托管的含義廣于單純的“保管”。無論是信托型基金還是公司型基金，都需要設置保管人。國際證監會組織(IOSCO)《集合投資計劃監管原則》第二條原則指出，監管體制必須尋求保全基金財產物理上和法律上的完整;將基金資產與管理資產、其他資產及保管人資產相分離。保管人在不同類型的基金中其職責存在差異:公司型基金保管人只擔任單純的保管職責，其在基金董事會的委托下，按照公司型基金章程的規定，負有保管基金財產和確保基金財產安全的義務。此外，基金保管人還負責辦理基金財產的清算和交收等業務。為保護基金財產安全，契約型基金保管人不但具有保管基金財產的職責，而且負有監督基金管理人的職責。

目前，在我國的立法中，基金保管人與基金托管人是指同一概念。③根據我國《證券投資基金法》的有關規定，基金托管人是證券投資基金治理的積極參與者之一，是指受托于基金發起人或基金管理人，負有對各項基金財產進行保管，并負有監督基金管理人運營基金財產的職責。也就是說，我國的基金托管人既有保管基金財產的義務，又有監督基金管理人運營基金財產的義務，與國外的契約型基金保管人的職責是一致的。由此看來，基金份額持有人與基金托管人之間構成信托關系。基金托管人制度具有以下兩個作用:一是保障基金財產的獨立性與安全性。為了確保基金財產的獨立性和安全性，必須有科學的制度設計，這就是把基金財產的所有權、使用權與保管權進行切割，并把三種權利分別賦予不同的主體行使，在三個權利主體之間形成相互監督、相互制衡的關系。只有這樣，才能確保基金財產和基金管理人財產有明確的區分，避免不同基金財產間的混同以及保證基金財產不被挪用，確保基金財產安全。另外，基金托管人通過會計核算和估值，可以及時掌握基金管理人對基金財產的運營情況，防止基金管理人對基金財產進行暗箱操作，避免基金管理人的不當行為給基金財產帶來不應有的風險。二是督促基金管理人履行法定義務和約定義務，保護基金持有人的合法利益。基金托管人有權對基金管理人是否根據有關法律規定和合同的約定進行運營，予以監督。基金托管人可以督促基金管理人真實、準確、完整和及時地披露基金信息，防止基金管理人欺騙或誤導基金份額持有人。

二、我國基金托管人的法律地位探析

在我國證券投資基金法的制定過程中，立法者科學地分析了“一元信托”④與“二元信托”⑤兩種模式的優點和缺點，并根據我國發展證券投資基金過程中存在的問題與經驗，進行了立法創造，構建了具有中國特色的證券投資基金治理結構。其顯著特征是以“一元信托”模式為基礎，采納“二元信托”模式中的“保管合同”。在這種模式下，對基金托管人的法律地位如何界定，學界仍存在爭議。郭峰和陳夏在《證券投資基金法導論》中指出，基金管理人和基金托管人雖然都是受托人，但絕不是信托法意義上的共同受托人，二者有本質的區別。⑥

另有學者認為，基金份額持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份額持有人的共同受托人。⑦筆者贊成第一種觀點，現從基金份額持有人、基金管理人和基金托管人三者之間的關系，來分析基金托管人的法律地位。

1．基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人。我國《證券投資基金法》第三條規定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的規定，履行受托職責。”基金份額持有人通過在法定場所進行基金份額的認購而與基金托管人和基金管理人形成信托合同法律關系，成為信托合同中的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人成為證券投資基金信托合同中的受托人。基金托管人和基金管理人相互間的權利義務關系則通過信托合同以及托管合同來確定。

2．盡管基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人，但不同于信托法意義上的共同受托人。

首先，基金財產權利歸屬不同。根據信托法理，“當受托人為數人時，共同受托人對信托財產共同享有所有權，共同受托人對信托財產并無應有份額。”⑧但我國契約型基金募集完畢后，證券賬戶由基金托管人和基金聯名開設，證券交易資金賬戶以基金托管人的名義開立，基金資產的名義所有權歸于托管人的名下，管理人不享有基金資產的名義所有權。⑨