一、民間借貸的兩面性

民間借貸以其靈活性、手續(xù)簡易性、高效率性等特點迅速取得優(yōu)勢地位，成為中小企業(yè)融資的主要渠道。

第一，民間借貸在一定程度上吸收了社會上龐大的民間資本，成為閑散資金的一種投資渠道，有利于資金資源的合理配置。目前我國正處于社會轉型期，經濟發(fā)展勢頭迅猛，個體資本積累加快，在通貨膨脹的壓力下，我國的投資渠道并未及時跟進，大量的民間資本因缺乏有效的增值保值渠道而遭到閑置，造成社會資本的浪費，不能為生產和生活創(chuàng)造價值。一方面是民營企業(yè)的融資需求，另一方面是民間資本的投資需求，民間借貸順應了雙方的供需意愿，在波及人數、資金規(guī)模上迅速擴張，促進了非公有制經濟的發(fā)展。馬克思主義辯證法要求我們用辯證的眼光看待一切事物，對于民間借貸也應如此。民間借貸在促進經濟發(fā)展的同時也帶來了一定的負面影響。首先，民間借貸在一定程度上加大了金融風險，干擾了國家正常的金融管理秩序。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”國家的信貸利率是根據國民經濟發(fā)展的速度和水平制定的，而民間借貸的利率則可以由借貸雙方在平等協商的基礎上自由確定，只要不超過銀行同類貸款利率的4倍即為合法。因此，民間借貸的利率遠遠高于銀行的存款利率，大量的民間資本憑著趨利性的本能流出銀行體系，涌入民間借貸市場，造成銀行資金分流。同時，由于我國目前對金融的監(jiān)管制度還處于初級階段，信息依然是通過現場收集和各級金融機構報表匯總分析而來，民間借貸處于“灰色地帶”，具有極大的隱蔽性。如此一來，金融信息在一定程度上失去準確性和真實性，無法正確反映目前國民經濟運行的現狀，對宏觀調控政策的制定造成一定的干擾，不利于金融秩序的安全與穩(wěn)定。

第二，民間借貸容易滋生諸多社會問題，影響社會穩(wěn)定。民間借貸目前在我國并沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范調整，《合同法》和最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》也僅僅從民法角度為解決民事糾紛和訴訟對民間借貸進行了簡單的概括性規(guī)定。現實當中，民間借貸也往往不拘泥于形式，雙方鑒于信息對稱，大多采取白條或是口頭的方式進行，從法律意義上講缺乏司法保障。一旦債務人喪失個人信用或者缺乏償還能力，債務糾紛引起的訴訟往往因為舉證困難而使得債權人的利益受到極大損害。在個案中，債權人為了收回借貸資金，往往采取超出銀行所能采取的合法手段，包括暴力威脅、人身強制等非法行為甚至引發(fā)人身傷害等犯罪行為，影響社會治安，成為潛在的社會安全威脅。民間借貸是一把雙刃劍，2011年，作為民間資本“晴雨表”之稱的溫州經歷了一場史無前例的民間金融風暴，多家企業(yè)因資金鏈斷裂，無力償還高利貸，老板選擇出逃甚至自殺，引起社會的廣泛關注。在缺乏理性的管理模式的民間借貸領域，法律的規(guī)制成為當務之急。2011年10月4日，溫家寶同志在溫州視察時，對民間借貸提出“陽光化、規(guī)范化”方向，強調要規(guī)范管理、防范風險，促使其健康發(fā)展。

二、民間借貸與非法集資的界限

（一）民間借貸的合法與非法

民間借貸作為受法律保護的一種民事法律行為，必須具備以下法律特征：第一，借貸雙方在平等協商的基礎上達成合意。雙方的權利和義務取決于借貸雙方的書面或者口頭協議，只要協議內容合法，都會受到法律的保護。第二，民間借貸合同為實踐性合同，只有當事人雙方之間的合意，合同還不能生效，只有在貸款人提供借款時才生效。第三，民間借貸的標的物必須是屬于個人所有或者擁有支配權的財產，否則不受法律保護。第四，民間借貸可以有償，也可以無償，雙方當事人對此可以在書面或者口頭協議中約定。只有事先在書面或者口頭協議中約定有償的，才能要求還本付息。對于借貸利率，法律規(guī)定可以適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行利率的4倍。以上四個特征，必須同時具備，缺少其中任何一個條件，民間借貸都會失去合法性，轉為非法。實務中非法民間借貸最典型的形式為高利貸。央行和多數專家學者認為，利率高于銀行同期貸款利率4倍就屬于高利貸。

（二）民間借貸與非法集資的界限

“非法集資”作為一個法律術語，最早出現在1996年最高人民法院發(fā)布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中，該解釋在對“集資詐騙罪”進行認定時對“非法集資”進行了界定，內容如下：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。”1999年中國人民銀行發(fā)布了《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》，對“非法集資”闡述為：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債券憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”目前，在刑事領域，非法集資并沒有單獨統(tǒng)一的罪名，其涉嫌的犯罪主要體現在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪中。

1．民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。根據《中華人民共和國刑法》第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的犯罪行為。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備以下四個條件的，除《刑法》另有規(guī)定的以外，應當認定為《刑法》第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾（即社會不特定對象）吸收資金。綜上所述，可以發(fā)現民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別表現在以下幾個方面：（1）民間借貸通常利用熟人關系建立，并沒有向社會不特定對象公開宣傳；非法吸收公眾存款罪則通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。（2）民間借貸的主體之間一般存在著某種特定關系，這種關系具有一定的固定性，如親朋好友、同事、同學等；非法吸收公眾存款罪則是向社會公開招募資金，借貸雙方之間不存在任何實質聯系，具有不特定性。（3）民間借貸的利率一般比較低，并且在協議中約定明確的還款期限；非法吸收公眾存款罪的利率一般比較高，通常高于銀行幾倍甚至幾十倍，并且在協議中通常寫有存取自由的條款。

2．民間借貸與集資詐騙罪的界限。根據《中華人民共和國刑法》第192條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的犯罪行為。根據最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。綜上所述，民間借貸與集資詐騙罪的區(qū)別表現在：第一，民間借貸的行為人主觀上沒有非法占有借貸資金的目的，資金主要用于解決目前生產或者生活資金短缺的現狀，并且約定在規(guī)定時間內還本付息；集資詐騙行為人主觀上以非法占有為目的，通過虛構事實或者隱瞞真相，意圖永久性地占有集資款。第二，合法民間借貸的約定利率不高于銀行同期貸款利率的4倍；實務中集資詐騙行為人承諾的利率往往高于銀行同期貸款利率的4倍，以高利率吸引資金投入。第三，民間借貸往往涉及范圍比較小，發(fā)生在熟人社會之中，數額相對較小；集資詐騙涉及人數眾多，行為人以斂財為目的，涉案數額動輒幾百萬元、幾千萬元甚至上億元。

三、民間借貸的法律責任

我國對民間借貸并沒有專門的一部法律予以規(guī)制，而是散見于法律、法規(guī)以及司法解釋之中。

（一）民事法律責任

我國《民法通則》第90條規(guī)定，合法的借貸關系受法律保護。我國《合同法》第12章將借款合同作為一種有名合同進行了規(guī)定。《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》對借貸糾紛的處理進行了具體化、細致化的規(guī)定。例如，第1條規(guī)定，公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行利率，各地人民法院可以根據本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類利率的4倍（含利率本數）。超出此限度的，超出的不予保護。綜上所述，對于民間借貸引起的糾紛，應該以《民法通則》和《合同法》為依據，通過債權擔保、雙方和解、法院調解、訴訟保全以及違約金承擔、強制執(zhí)行等確定雙方責任的承擔，保證糾紛得以順利解決，維護社會和諧。

（二）行政法律責任

民間借貸一旦違反了國家金融業(yè)的行政管理法規(guī)，就會涉嫌非法集資。對于一般的違反金融秩序和金融管理法規(guī)的非法集資行為，處以行政罰即可。我國《商業(yè)銀行法》和《非法金融機構和非法金融業(yè)務取締辦法》規(guī)定了非法集資的法律責任。《非法金融機構和非法金融業(yè)務取締辦法》第22條規(guī)定，設立非法金融機構或者從事非法金融業(yè)務活動的，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。

（三）刑事法律責任

民間借貸若違反國家金融業(yè)的行政管理法規(guī)，構成非法集資，情節(jié)嚴重的，就會觸及《刑法》。目前，非法集資的刑事規(guī)制主要體現在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪中。我國《刑法》對上述兩個罪名都進行了明確規(guī)定。根據《刑法》的規(guī)定，對于非法吸收公眾存款罪，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。對于集資詐騙罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。

（四）法律規(guī)制現狀評析

通過上述法律制度的陳列，我們發(fā)現，目前我國關于民間借貸的立法狀況存在以下幾個方面的不足：首先，我國法律體系中對民間借貸的規(guī)定還相當零散，缺乏統(tǒng)一的體系，數量也相對較少。因此，在對民間借貸的規(guī)制當中，往往是國家政策發(fā)揮主導作用，如農村合作基金的產生、發(fā)展和廢止都是由相關的政策出臺主導的。其次，對民間借貸的管制過于嚴格。目前，除了自然人之間的借貸由《民法通則》和《合同法》明確予以調整之外，現行其他的民間借貸形式法律并沒有賦予其合法地位。只有經金融監(jiān)管機關批準的融資行為才具有合法性，如果未經中央銀行等機構批準或者核準，民間借貸可能被視為非法行為。此外，金融機構在監(jiān)管的過程中并沒有統(tǒng)一、明確的標準參照執(zhí)行，在實踐當中，多采取嚴厲打擊的態(tài)度進行規(guī)制，行為人承擔過重的民事、行政甚至刑事責任。這種嚴苛的態(tài)度，使得民間借貸的主體面臨著巨大的法律風險，也在一定程度上扼殺了民間借貸的活力。第三，規(guī)制民間借貸的法律規(guī)范之間存在沖突。例如，《合同法》第211條規(guī)定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明的，視為不支付利息。《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》第8條規(guī)定，借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議又不能證明的，由各地人民法院根據本地區(qū)的實際情況掌握，但最高不超過銀行同類貸款利率的4倍。上述情況在整個體系內部普遍存在，嚴重滯后于民間借貸的發(fā)展現狀。第四，法律規(guī)制之間銜接錯位。在行政責任和刑事責任的位階上，我們都是優(yōu)先考慮刑事責任，不構成犯罪的才承擔行政責任。例如，《非法金融機構和非法金融業(yè)務取締辦法》第22條規(guī)定，設立非法金融機構或者從事非法金融業(yè)務活動的，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。從法理角度而言，刑罰作為最嚴厲的制裁措施，應該是最后一道屏障，應該是不得已而為之的一種處罰手段。這種刑事制裁優(yōu)先的設置在一定程度上排除了行政法律的適用，擴大了刑事制裁的適用范圍，違背了刑事制裁的基本原理。此外，行政責任的處罰是以違法所得的有無作為處罰標準，而追訴標準則是綜合了各方面的要素，二者在標準上也出現了銜接錯位現象。如此種種，都體現出我國對民間借貸規(guī)制的不完善，亟待改進。

四、對民間借貸進一步規(guī)范的設想

民間借貸作為市場經濟體制下的一種普遍現象，對市場經濟的發(fā)展尤其是非公有制經濟的發(fā)展起著不可替代的作用。因此，我們必須對民間借貸加大規(guī)范力度，使其在體制內健康、有序地運行。首先，政府應在宏觀上確立區(qū)別對待、打擊犯罪的指導思想，打破金融壟斷，放寬民間資本進入金融領域，將其納入主流金融體系，賦予其合法地位，引導民間借貸在非公有制經濟發(fā)展中發(fā)揮重要的補充作用。同時，加大對金融體系和金融知識的宣傳力度，提高民眾的金融法治意識，使得民眾能夠合理投資、理性投資，謹防上當受騙，理性對待可能出現的各種糾紛。其次，完善規(guī)范民間借貸的法律體系。應加大立法力度，將民間借貸活動的原則和具體環(huán)節(jié)以法律形式予以規(guī)定，如出臺準備金制度、保險制度、審計制度、財會制度等及其配套制度，使得相關制度從無到有，彌補目前法律上的空白。同時，對民間借貸已有的法律規(guī)范進行修改、完善，放松對民間借貸的管制力度，具體問題具體分析。要明確規(guī)定民間借貸的主體、客體及權利和義務，將法律責任的設置銜接一致，形成規(guī)范、統(tǒng)一的法律體系。目前，在民間借貸糾紛法律責任的追究方面，我國重視行政處罰特別是刑事責任追究，而忽視民事方面的責任規(guī)制。因此，我們應該在現有法律責任體系的基礎上明確民事法律責任，并且以民事法律責任為主。再次，民眾個人要自覺增強金融法治意識，理性、合理、合法地進行投資，提高風險防范意識，提高理財能力，通過法律途徑解決民間借貸糾紛。

本文作者：丁彩彩 單位：山東省膠州市人民檢察院