作者：陳月秀 單位：廣州大學(xué)法學(xué)院

傳統(tǒng)的刑事立法與民事立法薄弱的情況相反，中國(guó)古代歷代的主要法典都是刑法典。從封建法典的源頭《法經(jīng)》開(kāi)始，直至后世相繼制定的《秦律》《九章律》《新律》《晉律》《北齊律》《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大明律集解附例》，最后至集封建法典之大成的《大清律例》，盡管名稱(chēng)、體例有所變化，但萬(wàn)變不離其宗，都是“以刑為主，諸法合體”。在這種諸法合體的法典中，由于經(jīng)濟(jì)和政治等原因決定，其民事規(guī)范和刑事規(guī)范呈畸形發(fā)展?fàn)顟B(tài)，為數(shù)極少的民事規(guī)范成為特別發(fā)達(dá)的刑事規(guī)范的點(diǎn)綴和陪襯。西方則不同，雖然與《法經(jīng)》大致同時(shí)的羅馬《十二銅表法》也包括刑法、民法、民事訴訟法以及若干行政法規(guī)，采取的同樣是諸法合體、民刑不分的編纂形式，但不同的是:《十二銅表法》中民法規(guī)范多過(guò)刑法。在十二表中，四至七表為民法，八至九表為刑法。可以說(shuō)，羅馬從《十二銅表法》起，民法就在法典中占有主導(dǎo)地位，充當(dāng)著法律的主流。與西方發(fā)達(dá)的民法對(duì)比，由于“中國(guó)悠久的立法史基本上是刑事立法史。歷代具有代表性的法典，基本上是刑法典”⑤，再加上中國(guó)古代確實(shí)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)一部獨(dú)立的民法典。因此，從國(guó)家立法的角度來(lái)看，中國(guó)古代法律創(chuàng)制的確有“重刑輕民”的傾向。

傳統(tǒng)的刑事制裁手段傳統(tǒng)中國(guó)民法的一個(gè)特點(diǎn)是民事責(zé)任與刑事責(zé)任緊密聯(lián)系。因違反民事法規(guī)而需要承擔(dān)法律責(zé)任者，其中大部分可以從法典中查找到相應(yīng)的刑事處分。如《唐律疏議》規(guī)定:“占田違限”，處笞杖刑至徒刑;“諸買(mǎi)奴婢、馬牛、?、騾、驢，已過(guò)價(jià)，不立市卷，過(guò)三日笞三十，賣(mài)者減一等”;“賤人娶良人為妻者，徒一年半”。宋元明清諸律有關(guān)上述幾項(xiàng)的規(guī)定與唐律大體一致，在《宋刑統(tǒng)》“雜律”“婚律”，《大元通制》“戶(hù)絕承繼”以及《大明律》《大清律例》的“戶(hù)律”中均有記錄。由此，我們從傳統(tǒng)中國(guó)的律典中了解到傳統(tǒng)中國(guó)存在用刑事制裁方式處理民事糾紛的這種現(xiàn)象。雖然傳統(tǒng)中國(guó)的所有民事糾紛事實(shí)上不可能也沒(méi)有全部假借刑事制裁手段。但有一點(diǎn)必須明確的是，在傳統(tǒng)中國(guó)，刑事制裁手段自始至終都在滲透、影響、參與某些民事糾紛的處理。當(dāng)然，從法律的發(fā)展歷史來(lái)看，無(wú)論是傳統(tǒng)中國(guó)還是西方，最初的民事性質(zhì)的法律規(guī)范都含有明顯的刑罰內(nèi)容。在羅馬私法繁盛時(shí)期頒布的《拜占庭行會(huì)章程》規(guī)定:諸如買(mǎi)賣(mài)不公平等行為，要處以斷手、鞭撻和罰款等刑罰。一直到近代英國(guó)，在資產(chǎn)階級(jí)的最初民法規(guī)范中，仍有拘禁債務(wù)人的刑罰措施。不過(guò)，從西方民法的發(fā)展歷史可以看出，西方民法在一步步擺脫刑罰手段的過(guò)程中逐漸完善起來(lái)，并出現(xiàn)了民事影響刑事即刑事犯罪民事處理的傾向。這同中國(guó)古代刑事影響民事的現(xiàn)象形成鮮明的對(duì)比。

傳統(tǒng)中國(guó)人的法律觀念、國(guó)家立法傾向及民事糾紛處理方式中無(wú)不散發(fā)出濃郁的刑事氣息，表現(xiàn)著傳統(tǒng)中國(guó)法律創(chuàng)制中重刑輕民的特征。但我們應(yīng)以多元的、一分為二的立場(chǎng)和方法來(lái)探討傳統(tǒng)中國(guó)法律創(chuàng)制中的“重刑輕民”，這樣，既有助于我們對(duì)法律表達(dá)中的“重刑輕民”傾向能有另一個(gè)方面的理解和判斷，也有益于我們對(duì)法律表達(dá)的對(duì)應(yīng)面即法律實(shí)踐中民事法律地位及其狀況的真跡能有另一番探索和看法。

(一)傳統(tǒng)的民事法律觀念

就傳統(tǒng)中國(guó)人的法律觀念而言，我們坦承在他們的法律觀念里，刑與法之間有著無(wú)比密切的關(guān)聯(lián)。但是，傳統(tǒng)中國(guó)人的法律觀念中絕不會(huì)只有刑法這一種單一的色彩，除了“刑”之外，必然還有民事、行政、訴訟等其他法律觀念在內(nèi)。在傳統(tǒng)中國(guó)法律發(fā)展的早期階段，曾有過(guò)由刑到法由法到律的轉(zhuǎn)換。這些轉(zhuǎn)變不僅僅代表著立法技術(shù)上的變革，更意味著法律觀念上的更新和豐富!先秦時(shí)代的法律都稱(chēng)為“刑”，夏有《禹刑》、商有《湯刑》、周有《呂刑》。這些稱(chēng)為“刑”的法律，都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是以刑罰制裁措施的種類(lèi)來(lái)編排其結(jié)構(gòu)。到了戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，刑被改稱(chēng)為法，主要代表是李悝編纂的《法經(jīng)》。在這里，法律不再以刑罰種類(lèi)而是以刑名作為結(jié)構(gòu)。后來(lái)商鞅在秦國(guó)主持變法時(shí)，“改法為律”，與“刑”“法”相比，“律”更為強(qiáng)調(diào)法的普遍適用性。

筆者在此的疑問(wèn)是，既然如有的觀點(diǎn)所認(rèn)為的那樣，在傳統(tǒng)中國(guó)“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全部含義，那么，為何古人不將“刑”的名稱(chēng)承襲沿用下來(lái)，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改變呢?語(yǔ)言是社會(huì)現(xiàn)象，它隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，隨社會(huì)的變化而發(fā)生變化，而詞匯又是語(yǔ)言系統(tǒng)中最為活躍的部分，所以，要充分注意到詞匯的變化。春秋戰(zhàn)國(guó)之際，傳統(tǒng)中國(guó)出現(xiàn)了難得的秩序更替，社會(huì)因此而進(jìn)化，各種制度、各種觀念也隨之而進(jìn)化。從“刑”到“法”的變化也隨之具備觀念進(jìn)化、立法技術(shù)進(jìn)化的雙重意味，此時(shí)的“法”不僅僅指“刑事”，也必然含有“民事”或別的法律概念在內(nèi)。盡管古人并不覺(jué)得傳統(tǒng)的法律體系是什么諸法合體，他們根本沒(méi)有我們今天劃分法律部門(mén)的概念，所謂的刑民劃分是后人的創(chuàng)作。但是，既然我們能夠以這個(gè)劃分為前提來(lái)談傳統(tǒng)中國(guó)人的刑事法律觀念，那么，同樣可以在這個(gè)劃分的基礎(chǔ)上來(lái)考察傳統(tǒng)中國(guó)人的民事法律觀念。雖然由于傳統(tǒng)中國(guó)的國(guó)家政權(quán)刻意地重視刑法維護(hù)和鞏固政權(quán)的作用，傳統(tǒng)中國(guó)人也明了法律里面刑法所占的分量。然而，無(wú)論是國(guó)家政權(quán)還是傳統(tǒng)中國(guó)人，也都明白國(guó)家設(shè)立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定分止?fàn)?rdquo;的目的和作用。如果說(shuō)前者表明了一種刑事觀念，后者未嘗不可以被視為一類(lèi)民事觀念。實(shí)際上，除了繳糧納稅，傳統(tǒng)中國(guó)人在土地買(mǎi)賣(mài)、財(cái)產(chǎn)繼承等日常事務(wù)中遇到糾紛需要官方介入時(shí)往往更愿意尋求法律的保護(hù)和支持。

所以“法律制度中的民事領(lǐng)域是國(guó)家機(jī)構(gòu)與廣大民眾相接觸的主要領(lǐng)域”⑥。當(dāng)傳統(tǒng)中國(guó)人因?yàn)檫@些民事糾紛而與法律與官府接觸時(shí)，我們能說(shuō)這不是民法觀念嗎?即便他們當(dāng)時(shí)很可能并沒(méi)有意識(shí)到也不曾考慮過(guò)在尋求法律的支持時(shí)，他們心中是否已經(jīng)有很清楚的民法觀念，正如傳統(tǒng)中國(guó)人遇到刑事糾紛與法律打交道時(shí)，也難以確定他們自身是否有明確的刑法觀念一樣。還有兩點(diǎn)是不能忽視的。首先，我們應(yīng)消除一種誤解:即誤以為傳統(tǒng)中國(guó)“刑”“律”“法”諸詞所指稱(chēng)的內(nèi)容即等于中國(guó)歷史上實(shí)有的全部法律現(xiàn)象。把原本應(yīng)對(duì)于豐富的法律現(xiàn)象、法律觀念的考察局限于對(duì)上述諸詞所指內(nèi)容的考察，因而把其他很多雖不稱(chēng)作“刑”“律”“法”卻具有法律性質(zhì)與功能的重要的行為規(guī)范和法律觀念都排除在外。這就容易以偏概全，得出傳統(tǒng)中國(guó)法律觀念過(guò)于狹隘的結(jié)論。其實(shí)，古代所謂的禮、法、政、刑等都與法律有密切的聯(lián)系，而又不簡(jiǎn)單地等同于法律。傳統(tǒng)中國(guó)法律觀的特點(diǎn)和中國(guó)文化思想的特點(diǎn)一樣，是廣泛的、籠統(tǒng)的。無(wú)論是制定法還是習(xí)慣法，無(wú)論是成文法或不成文法，無(wú)論是國(guó)家法或家族法，無(wú)論是律典還是禮義，都應(yīng)納入我們今天所說(shuō)的法律觀念的范圍，而禮、家法族規(guī)這些習(xí)慣法中無(wú)疑蘊(yùn)含著豐富的民法觀念。所以，可以說(shuō)，傳統(tǒng)中國(guó)人既有刑法觀念，也同樣有民法觀念。