一、證券投資基金的信托基礎(chǔ)

證券投資基金①(以下簡稱“基金”)是集中投資者的資金，由基金管理人管理和運用資金，并由基金托管人托管，從事證券投資的一種利益共享、風(fēng)險共擔的集合投資方式。在基金存續(xù)期間，基金財產(chǎn)所有權(quán)和受益權(quán)分離，基金持有人不得對基金財產(chǎn)直接行使基金管理權(quán)，只能享有收益權(quán);基金自成立時起，基金財產(chǎn)即從基金持有人、管理人及托管人的自有財產(chǎn)中分離出來，在符合基金的宗旨和目的的范圍下獨立運作;基金持有人和基金管理人均僅以基金份額為限承擔有限責任。可見，基金的運作是按照信托法理進行的，基金實質(zhì)上是在商事領(lǐng)域運用和發(fā)展古老的信托制度的一種財產(chǎn)管理制度，雖然在法律關(guān)系、業(yè)務(wù)范圍、資金運用形式等方面與信托存在特殊之處。但是依托信托原理建立起來的基金制度也存在固有缺陷。從契約經(jīng)濟學(xué)的角度看，基金可理解為投資者的貨幣資產(chǎn)與基金管理人的人力資本之間的一個特別合約。［1］在理想狀態(tài)下，基金管理人應(yīng)以基金收益最大化為唯一目標，但事實上，由于基金中存在財產(chǎn)所有權(quán)與受益權(quán)相分離的情況，這一制度設(shè)計是信托制度實現(xiàn)效率價值的基礎(chǔ)，但也直接導(dǎo)致了基金持有人與管理人之間的信息不對稱，基金管理人作為單獨的個體為追求自身利益最大化，可能會出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險等問題。此外基金中還存在契約不完全的問題，有可能導(dǎo)致剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的不對應(yīng)，即基金管理人擁有對基金資產(chǎn)剩余控制權(quán)，而不享受基金剩余收入的索取權(quán)，基金投資者承擔基金運作過程中的所有風(fēng)險卻不擁有對基金的控制權(quán)。這就導(dǎo)致了基金管理人因激勵不足、監(jiān)管缺位等原因而損害基金持有人利益、為自身攫取不當利益等問題。我國基金業(yè)在發(fā)展過程中出現(xiàn)的基金經(jīng)理操縱市場、進行內(nèi)幕交易等問題，也暴露了我國法律對基金的法律關(guān)系模式架構(gòu)存在的缺陷。因此，需要通過架構(gòu)科學(xué)合理的基金法律模式來協(xié)調(diào)基金當事人之間的關(guān)系，通過必要的激勵和約束手段，對基金當事人之間的權(quán)利、義務(wù)和責任進行合理的配置，使基金管理人在有效的基金監(jiān)管機制下為基金當事人的利益而運作。

二、證券投資基金的基本性質(zhì)

我國《證券投資基金法》沒有對基金進行明確定義，僅在總則第2條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動，適用本法。”該條明確了調(diào)整對象和基本法律關(guān)系，強調(diào)了證券投資基金公開募集、專業(yè)化管理和托管以及組合投資這三個特征，目的在于回避社會各界對基金立法定義的長期爭論，推動該法盡早出臺。但定義是對證券投資基金法律性質(zhì)的高度抽象與基本概括。從法律角度界定基金的基本性質(zhì)，是構(gòu)建證券投資基金法律制度的基本理論基礎(chǔ)，可以明確基金的法律主體地位，加強對新基金產(chǎn)品的管制，揭示基金與其他投資形式的基本區(qū)別。

概括起來，我國學(xué)界對基金的定義主要有投資制度說、資本集合體說、投資工具說、投資方式說、投資組織說等觀點。投資制度說認為基金是一種利益共享、風(fēng)險共擔的集合投資制度，以追求投資收益回報為目標，由專業(yè)投資機構(gòu)通過組合投資方式或制度分散投入股票、債券、房地產(chǎn)或高科技等市場領(lǐng)域以共享收益的一種投資方式或制度［2］(P3);資本集合體說認為其是由投資者委托他人按照投資組合原理投資于證券，按投資者出資份額共享投資收益，共擔投資風(fēng)險的資本集合體［3］;投資工具說認為其是通過契約、公司或其他組織形式，借助基金券發(fā)行，將不特定多數(shù)投資者不等額的出資匯集成信托資產(chǎn)，交由專門機構(gòu)按照資產(chǎn)組合原理進行分散投資，由出資者按比例分享收益的一種投資工具［4］(P24);投資方式說認為基金是指通過發(fā)售基金單位集中投資者的資金形成獨立財產(chǎn)，由基金管理人管理、托管人托管和持有人按其所持有的份額享受收益和承擔風(fēng)險的集合投資方式［5］(P1);投資組織說認為基金是指通過發(fā)行基金份額募集資金形成獨立的基金財產(chǎn)，由基金管理人管理、托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔風(fēng)險的投資組織［6］。

上述觀點都在一定程度上揭示了基金的特點，但沒有把握基金的基本法律屬性。筆者認為應(yīng)當采納投資組織說的觀點，將基金界定為獨立的組織機構(gòu)。首先，雖然契約型基金沒有專門固定的組織場所，但其在松散形態(tài)上具備投資者、管理者和監(jiān)督者等主體，還擁有獨立的財產(chǎn)，能以自身名義從事活動，獨立承擔責任，具備了虛擬組織體的基本要素;其次，該說有利于揭示基金的法律屬性，彰顯與其他組織體的區(qū)別，有利于通過法律手段揚長避短，提高投資效率，維護投資安全，保障投資者合法權(quán)益;再次，有利于從基金內(nèi)部治理的角度明確基金法律關(guān)系中當事人之間的法律地位、組織與分工、權(quán)利義務(wù)和責任，使得基金的運作得到規(guī)范;最后，基金契約不僅僅是信托合同，還體現(xiàn)了某些組織章程的特征，如對基金重大事項的決策適用多數(shù)票通過的原則。

三、證券投資基金法律關(guān)系模式的選擇

基金法律關(guān)系是指證券投資基金各主體之間，在證券投資基金活動中依據(jù)證券投資基金法律規(guī)范所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［7］(P49)一般而言，基金法律關(guān)系的內(nèi)部參與人主要由基金持有人、管理人和托管人三方主體構(gòu)成。基金持有人是指通過購買基金單位，并依據(jù)基金契約享受權(quán)益、承擔風(fēng)險的基金投資者;基金管理人是接受基金持有人的委托，依據(jù)信托契約負責擬定基金投資計劃，指示托管人按照其投資決策處理基金資產(chǎn)，對基金資產(chǎn)進行經(jīng)營管理的投資機構(gòu);基金托管人主要依據(jù)基金管理人的指示負責保管和處分基金資產(chǎn)，并對管理人的投資計劃進行監(jiān)督，通常由具備一定條件的商業(yè)銀行、信托公司等專業(yè)性金融機構(gòu)擔任。然而僅僅明確基金的參與主體是不夠的，論述基金管理人信賴義務(wù)的必要性及其具體內(nèi)容需要科學(xué)界定基金的法律關(guān)系模式，明確基金管理人與其他基金參與主體之間的關(guān)系。在比較法中，就基金管理人信賴義務(wù)的法理基礎(chǔ)問題，英美法系并不關(guān)心基金管理人的法律地位，認為契約型基金是一種沒有委托人的信托構(gòu)造，基金管理人既非委托人，亦非受托人，而是一種獨立的被信任者。［8］(P50)