電子轉發(fā)抽獎法律性質、問題及對策

　　摘 要：　新興的電子轉發(fā)抽獎機制中，存在許多損傷消費者權益類的行為。本項目經(jīng)過材料搜集、問卷調(diào)查等方式研討目前電子轉發(fā)抽獎中商家行為存在的問題，指呈現(xiàn)存法律風險，并對現(xiàn)行法律對電子轉發(fā)抽獎的適用問題停止深化研討，以維護抽獎者的合法權益并肯定商家的法律義務，以求對電子轉發(fā)抽獎的商家行為停止法律規(guī)制，促進公平合理的轉發(fā)抽獎形式，為推進我國完善的法律規(guī)制體系做出奉獻。

　　關鍵詞：　轉發(fā)抽獎; 商家行為; 法律規(guī)制;

　　《民主與法制》(半月刊)創(chuàng)刊于1979年，由中國法學會主辦。雜志伴隨著黨的十一屆三中全會以來我國民主與法制建設的進程成長和發(fā)展，是集政治、法律、倫理、社會為一體的綜合性新聞半月刊，也是全國法制類報刊中創(chuàng)辦最早、影響較大的中央級知名媒體。

　　一、關于電子轉發(fā)抽獎的界定

　　隨著電子轉發(fā)抽獎的興起，一時間，在網(wǎng)絡平臺新浪微博上，數(shù)量眾多的轉發(fā)即可中獎的信息如雨后春筍普通涌現(xiàn)出來。隨之而來的，是相關的一系列法律問題。

　　首先，定義本文所指向的電子轉發(fā)抽獎：是以網(wǎng)絡電子平臺為中介，轉發(fā)為抽獎資歷取得要件，發(fā)作在商家、中間平臺與抽獎者之間的活動。本文所指的電子轉發(fā)抽獎僅指新浪微博上以轉發(fā)為抽獎方式的活動，其他品種本文不做研討。

　　電子轉發(fā)抽獎的根本環(huán)節(jié)大致可分為以下幾個步驟：首先，商家經(jīng)過中介軟件設置抽獎信息并在各平臺停止宣傳發(fā)布，常見于微信朋友圈、QQ空間等用戶基數(shù)大的平臺;其次，用戶停止轉發(fā)獲取抽獎資歷，通常會附帶額外的請求例如點贊數(shù)額;再次，平臺在后臺停止抽獎并告知商家相關信息;最后，由商家聯(lián)絡中獎者并發(fā)放獎品。

　　這種轉發(fā)抽獎形式的特征也較為明顯：首先是用戶停止轉發(fā)，其行為性質是對要約的承諾;其次是參與用戶不用然取得獎品，商家對普通用戶不用然實行義務。從而能夠認定為是射幸合同，當合同法律效果在締約時不能肯定。

　　二、電子轉發(fā)抽獎法律性質剖析

　　(一)商家經(jīng)過平臺發(fā)布抽獎信息構成合同法上的要約。普通情形中，商家的抽獎信息常常包括：轉發(fā)即可能取得某詳細獎品，可以參與抽獎的詳細步驟及條件，獎品的根本信息等。這些詳細內(nèi)容，以看到此信息的網(wǎng)民為相對人，意義表示真實，同時也詳細確切，因此契合合同法上關于要約的規(guī)則。

　　看到此信息的網(wǎng)民依照其特定請求停止轉發(fā)的活動，能夠認定其作為受要約人，以默示的方式做出同意的意義表示，視為承諾。故依據(jù)合同法第二十一條和二十五條，轉發(fā)行為視為承諾生效，雙方合同成立。

　　(二)成立合同品種的分歧。在認定合同成立上，不存在爭議，但是在詳細認定合同的品種上，存在兩種觀念：

　　1、此種合同是合同法分則中所規(guī)則的附條件的贈與合同，受贈與人需為一定給付作為條件，所以參與抽獎的網(wǎng)友的轉發(fā)行為只是贈與合同中的義務而已。

　　2、該合同為合同法理論上的射幸合同，合同效果在訂立時具有不肯定性。由于我國合同法只是對典型的射幸合同，如保險、彩票停止了單獨的立法活動，而沒有在合同法分則中對射幸合同加以規(guī)則。淺顯地說，我國民事法律“只要射幸合同分則的幾個局部，但沒有射幸合同的總則”。所以，可能在實踐適用法律中呈現(xiàn)紊亂。

　　(三)本文對合同品種認定的觀念。在合同品種認定問題的分歧上，本文以為，采用第二種觀念愈加適宜，緣由如下：

　　1、轉發(fā)行為非義務。附義務的贈與合同，其本質為：受贈予人必需實行一定的義務，方能承受贈與。義務，“是為滿足權益人利益的法律約束手腕”。換言之，若義務人不實行義務，則需承當義務。而轉發(fā)抽獎活動之中，網(wǎng)友不存在不轉發(fā)則承當義務的狀況，因而將轉發(fā)行為認定非義務而為承諾較適宜。

　　2、國度行政機關亦認定為有獎銷售，與射幸合同相似。依據(jù)國度工商行政管理在《關于網(wǎng)站在提供網(wǎng)上購物效勞中從事有獎銷售活動能否構成不合理競爭行為問題的回答》中明白“網(wǎng)站運營者在提供網(wǎng)絡效勞、網(wǎng)上購物等運營活動中，為招徠廣告客戶、進步網(wǎng)站知名度及進步登錄者的點擊率，附帶性地提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益行為，構成有獎銷售，應按照《反不合理競爭法》第十三條予以標準”。

　　據(jù)此規(guī)則，運營者經(jīng)過網(wǎng)絡平臺發(fā)起轉發(fā)抽獎等活動的，固然從方式上看沒有提及商品與銷售，但是在本質上，運營者的真實目的是提升網(wǎng)站的關注用戶數(shù)量、流量等要素，而這些要素能可預見地轉化為具備商業(yè)價值的網(wǎng)絡影響力，依然將其定性為有獎銷售。而有獎銷售為射幸合同概念所容納，因而該合同為射幸合同。

　　三、電子轉發(fā)抽獎現(xiàn)存問題

　　(一)關于抽獎過程中存在的問題

　　1、抽獎平臺存在的問題。微博作為一個已具有成熟體系的平臺，在設置抽獎方面也有著本人的體制，但算法畢竟是算法，其中仍存在許多不可防止的問題，例如，為保證抽獎活動的順利展開以及其他用戶的平安，微博會選擇自動過濾掉過于活潑的用戶以及那些活潑度極低的用戶，這就會招致中獎結果喪失其公平性，對那些被過濾掉的用戶來說，更是損傷了他們的權益。依據(jù)相關材料顯現(xiàn)此類問題的曝光是由于平臺操作過多，才會被一些用戶發(fā)覺，這也就意味著可能仍有許多潛在的問題存在。

　　2、商家在發(fā)布抽獎活動過程中的問題。眾所周知，商家大多利益至上，這也是市場經(jīng)濟需求法律的一個重要緣由。在我們所討論的問題中，商家之所以發(fā)布抽獎活動也是出于擴展知名度、增加經(jīng)濟收益等諸如此類的目的，而這就請求商家為此付出對價，為了盡可能地減少支出，商家就會應用多種操作在維護本人的商業(yè)形象的同時減少獎品流進來的時機，例如給中獎用戶限定隱私條件并傳送給予本人有親密協(xié)作或者在利益方面有極大關聯(lián)的人手里以博取更多利益，或者經(jīng)過設備工具設定本人的工作人員為中獎用戶，從而回收獎品，使其利益最大化，這無疑進犯了用戶的權益。

　　(二)關于獎品發(fā)放的問題

　　1、商家不發(fā)放獎品。自古代至新中國成立以來，我國不斷實行的是人治，這樣的政治制度也在塑造著人情社會的文化，大多數(shù)國人都缺乏法治文化的熏陶，因此人們的法制認識普遍較為淡薄，在面對這樣的侵權問題時，缺乏維權認識，選擇放棄維權，以至不曉得要維權，多數(shù)商家正是由于深諳消費者的心理，所以明目張膽地不發(fā)放獎品，而他們的行為一方面缺乏特地機關的監(jiān)視和管理，另一方面由于消費者的縱容而肆無忌憚，同時消費者不積極看待維權的行為也在某種水平上給了商家失信的鼓勵信號，進而招致他們再次失信于消費者。

　　2、商家不照實發(fā)放獎品。一方面局部商家出于堅持良好聲譽或者逃避被告發(fā)、被懲罰的目的，選擇發(fā)放冒充偽劣產(chǎn)品來兌現(xiàn)本人的承諾以最小化本人的支出;另一方面多數(shù)消費者轉發(fā)抽獎抱的都是隨緣的態(tài)度，對本人能否中獎也不甚在意，因而當他們收到獎品時，無所謂的心理預期使得他們不會對獎品的質量等停止認真查看，更有甚者，局部消費者會以為商家承諾的獎品就是如此，這些都可能會招致消費者錯過維權，或者有效證據(jù)沒有被及時保存，而形成舉證艱難，最終形成損失。

　　上述問題的存在，不是某一個環(huán)節(jié)出了問題，而是多方面的緣由共同招致的：算法的缺陷使得其判別才能較為機械，平臺存在的破綻修復起來仍存在較大艱難;相關法律政策的缺乏招致管理機關的權責不夠明白，且懲罰力度較小，商家大多會為了利益再次犯錯，同時互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性也在很大水平上增加了監(jiān)管的難度，招致眾多失信商家難以被有效懲戒，在這樣的現(xiàn)狀下，消費者是最有效的監(jiān)視者，而消費者法治認識的缺乏又給了眾多不良商家以可乘之機。因而，要想處理該類問題，相關范疇的法治建立是必不可少的，同時也需求相關政策的有力補充。

　　四、規(guī)制范圍界定

　　實證主義法學以為，法律作為社會關系的調(diào)解機制，立法者常常會選取一局部社會關系作為調(diào)理對象，緣由之一就在于，一切的社會關系都由法律來停止調(diào)整，其本錢與收益并不匹配。

　　依此觀念，在轉發(fā)抽獎的匯合之中，能夠人為地將其分為兩局部：影響較小和影響較大。關于影響較小的那一局部，法律能夠不予以調(diào)整，而關于影響較大的那一局部，法律應當予以調(diào)整。為此，需求在二者之間選定一個零界點，在實踐操作層面，也就是為法律設定調(diào)整條件。筆者以為，調(diào)整條件能夠從抽獎標的金額差距與牽涉用戶數(shù)量兩個角度加以思索。

　　(一)抽獎標的差距。微博平臺關于粉絲效勞中的抽獎設置具有一定的限制，微博抽獎效勞協(xié)議也有注明，現(xiàn)存的抽獎機制已廣泛的設置了邊境。但是此種差距較大的邊境能否契合日益火爆的抽獎現(xiàn)狀，仍待調(diào)查。

　　現(xiàn)往常抽獎活動曾經(jīng)變得非常普遍，就現(xiàn)狀看來，抽獎最低現(xiàn)金規(guī)范為10元，最高即100×10000=1000000元，中間差距如此之大，卻沒有相應的條例加以規(guī)制。微博平臺是中國的一個網(wǎng)民密集地之一，此處生疏人世有更多接觸，每天都有上億的信息量流通，難免良莠不齊。但抽獎活動的“平民化”又使得更多的公眾平臺愿意參與其中，抽獎活動越發(fā)密集。

　　抽獎活動觸及范疇極廣，從美妝達人到服裝設計師，從早餐開獎到高端的電子科技產(chǎn)品。小眾范疇的抽獎繁多，常常標的金額小，但是發(fā)起抽獎頻率極高;與此相反，標的金額高的抽獎活動舉行比擬少見，更集中于電子科技產(chǎn)品范疇，也有許多相似于雙十一這樣的節(jié)日降臨之時的大額抽獎。抽獎標的額的不同常常也會惹起不同的反響效果。

　　現(xiàn)存的抽獎活動中缺乏愈加細致的規(guī)則，以標的金額作為辨別不同抽獎類型的管理措施，因而在抽獎活動中許多試圖以高價抽獎標的吸收大眾“圍觀吃瓜”的活動發(fā)起者遭到的限制造用也較小。而現(xiàn)存抽獎活動標的額辨別很大，抽獎活動需求停止不同力度的標準，許多規(guī)則有待細化，現(xiàn)存的一些歹意抽獎現(xiàn)象也急需相關規(guī)則加以管制。

　　(二)牽涉用戶數(shù)量。在被調(diào)查的轉發(fā)抽獎案例中，存在相當比例數(shù)量的轉發(fā)抽獎案件轉發(fā)超越13萬，評論超越3萬，點贊超越4萬。筆者以為，無妨以此作為暫定的抽獎規(guī)范，在此根底上關于超越此規(guī)范的案例與低于此規(guī)范的案例加以詳細剖析。以2019年9月12日的轉發(fā)抽取5臺Iphone 11Pro為例，該抽獎轉發(fā)16萬，評論4萬，在前20評論中，有觸及色情的行動/表情1個，疑心抽獎真實性的行動/表情2個，關于未中獎的埋怨4個，又有數(shù)量較多的對其點贊。但是，在低于暫定抽獎規(guī)范案例中，轉發(fā)與評論數(shù)量都較少，因此也很少呈現(xiàn)負面行動。

　　于用戶自己而言，疑心抽獎真實性，關于抽獎未中的絕望，形成局部用戶心理情況的不安康，于社會習尚而言，網(wǎng)絡用戶評論眾多的中央常常是觸及色情/負面行動的滋生場所，因而也會一定水平上影響網(wǎng)絡習尚與社會習尚。因而，筆者以為有必要對牽涉用戶數(shù)量較多的抽獎加以調(diào)整。

　　需求留意的是，筆者在此提出的規(guī)范只是暫定的規(guī)范，若正式制定標準，需求采集大量數(shù)據(jù)從而加以實證剖析。因調(diào)查樣本數(shù)量、時間等限制，在數(shù)量較多的案例中可能依然存在未剖析得出的特征。

　　五、規(guī)制辦法

　　對商家存在的各類問題的實地調(diào)查整理，以及對目前適用法律的研討，分離當下法院案例停止研討，能夠提出一些處理辦法以規(guī)制商家的行為。

　　(一)構建以權威機構為監(jiān)視者的多元抽獎體系，以行政法規(guī)的方式加以確認，以政府相關技術部門對抽獎的公開性、透明性停止監(jiān)視。關于商家違約的各種各樣的行為，需求有權威機構停止監(jiān)管，否則將損傷消費者的合理權益。而如今未存在權威機構停止準確管理，經(jīng)過對實踐案例研討，在兩起行政訴訟案件中，有工商管理部門用《反不合理競爭法》為根據(jù)加以一定數(shù)量罰款的處分，但處分的緣由并不是基于商家行為損害了抽獎者的權益。因而，工商管理部門的處分并不能認定工商管理部門對商家停止了權威性監(jiān)視管理。所以需求明白權威機構監(jiān)管，讓電子轉發(fā)抽獎在監(jiān)視下停止。

　　(二)進步商家的違約本錢，抽獎平臺增強監(jiān)管，并且明白違約的處分方式。在對商家行為的研討中，發(fā)現(xiàn)商家違約本錢低和運轉本錢極低的問題沒有得到處理。在本錢和收益的極大不對稱狀況下，滋長了違約行為。處理這一問題需求進步商家的違約本錢。當下適用的《新浪微博商業(yè)行為標準方法》有獎管理局部中，有如下規(guī)則：抽獎活動必需停止備案，單次獎品價值大于50,000元的活動須停止特別申請;抽獎發(fā)起人不得在活動完畢前修正抽獎信息;抽獎期限20天，獎品發(fā)放期限為15天。關于違規(guī)抽獎活動，依照情節(jié)輕重，分別扣除信譽積分10分或20分，禁言7天或30天，情節(jié)嚴重的直接關閉賬號。相關于商家所獲取的利益比照無法起到很好的規(guī)制造用，并且該標準沒有法律效能，其性質相似公司內(nèi)部的管理規(guī)則，標準商家行為有所缺乏，維護抽獎者權益更是簡直沒有效果。所以，需求進步商家的違約本錢，經(jīng)過更為嚴厲的標準，并且平臺起到提示留意義務，當呈現(xiàn)違約情形，對商家停止公示，并且嚴厲封號，讓公眾消費者知曉其違約行為，隔絕其利益來源，以進步違約本錢，標準電子轉發(fā)抽獎行為。

　　(三)法律適用問題上，適用現(xiàn)有的合同法的總則標準，制定相應細化的司法解釋，發(fā)布指導案例等方式，對其加以調(diào)整。轉發(fā)抽獎的法律性質應當明白一種網(wǎng)絡射幸合同，而目前我國實施的《合同法》在其分則中沒有對射幸合同做出單獨的規(guī)則。因而，關于此類合同當事人雙方的權益義務的調(diào)整，應該從合同法的總則標準之中運用法律解釋的辦法推導產(chǎn)生。

　　筆者以為，在司法解釋與指導案例中，能夠分為兩步停止闡述：一是對網(wǎng)絡范疇適用合同法停止，或者有條件的適用合同法加以詳細剖析;二是從合同的訂立，合同的權益義務分配等過程中，將射幸合同與普通意義上的合同加以比擬，最終確立電子轉發(fā)抽獎這類網(wǎng)絡射幸合同的