建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任在立法中存在的問(wèn)題及司法建議

　　建筑業(yè)與國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密切相關(guān)，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)，客觀上促進(jìn)了建筑業(yè)的發(fā)展。近年來(lái)我國(guó)在建設(shè)工程方面的立法也在逐步完善中，在調(diào)整、規(guī)范建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任方面發(fā)揮了積極的作用。但是由于缺乏有效監(jiān)督，我國(guó)建筑市場(chǎng)的管理秩序總體來(lái)講比較混亂，出現(xiàn)了偷工減料，拖欠工程款及農(nóng)民工工資等社會(huì)問(wèn)題。本文概括了規(guī)范建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的法律規(guī)范存在滯后性，存在法律規(guī)范上的空白，從法律責(zé)任的主體、法律責(zé)任的內(nèi)容、法律責(zé)任的形式三個(gè)方面進(jìn)行了分析，并在此基礎(chǔ)上提出了司法建議，以期促進(jìn)建設(shè)工程施工合同的履行走上法制化軌道。

　　《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》堅(jiān)持為社會(huì)主義服務(wù)的方向，堅(jiān)持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導(dǎo)，貫徹“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”和“古為今用、洋為中用”的方針，堅(jiān)持實(shí)事求是、理論與實(shí)際相結(jié)合的嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)風(fēng)，傳播先進(jìn)的科學(xué)文化知識(shí)，弘揚(yáng)民族優(yōu)秀科學(xué)文化，促進(jìn)國(guó)際科學(xué)文化交流，探索防災(zāi)科技教育、教學(xué)及管理諸方面的規(guī)律，活躍教學(xué)與科研的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，為教學(xué)與科研服務(wù)。

　　隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及城市化進(jìn)程的加快，以房地產(chǎn)為代表的建筑行業(yè)迅速發(fā)展，不僅拉動(dòng)了經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，也擴(kuò)大了就業(yè)，改善他們的生活，發(fā)揮了積極作用。建筑業(yè)需要各類(lèi)大量的產(chǎn)品，建設(shè)工程的承包競(jìng)爭(zhēng)激烈，部分承包商為了獲取最大的利潤(rùn)在施工中偷工減料、轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程等現(xiàn)象普遍存在。這些現(xiàn)象的存在使得工程質(zhì)量頻繁出現(xiàn)問(wèn)題，工程款長(zhǎng)期拖欠影響了和諧社會(huì)的建設(shè) 。產(chǎn)生這些問(wèn)題的原因，是由于眾多因素造成的，其中相關(guān)法律法規(guī)滯后、法律責(zé)任規(guī)定的模糊、法律責(zé)任的承擔(dān)不明確等是主要原因 。在利益的驅(qū)動(dòng)下，一些企業(yè)違法承攬工程，司法實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同方面的法律規(guī)范的理解與適用經(jīng)常產(chǎn)生分歧與爭(zhēng)鳴 。近年來(lái)建設(shè)工程領(lǐng)域中新情況不斷出現(xiàn)，工程施工合同糾紛案件在法律適用上的疑難問(wèn)題仍然存在，因此對(duì)這些問(wèn)題的探討顯得十分必要和迫切。

　　一、建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的主體及承擔(dān)形式

　　(一)建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的主體

　　建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的主體主要包括以下幾方面：

　　一是發(fā)包人與承包人，發(fā)包人又稱(chēng)建設(shè)單位、發(fā)包單位、業(yè)主，且具有發(fā)包工程的主體資格的當(dāng)事人，包括法人、其他組織，自然人、合伙人 。發(fā)包人的主要義務(wù)是履行工程項(xiàng)目的各項(xiàng)審批，向承包人提供施工圖及履行合同的條件等、對(duì)工程質(zhì)量等及時(shí)進(jìn)行檢查、向承包人支付工程款、組織工程竣工驗(yàn)收，接收工程，工程未經(jīng)驗(yàn)收或者經(jīng)驗(yàn)收后不合格的，不得使用。承包人的義務(wù)主要包括在施工前配置施工設(shè)備，修建臨時(shí)設(shè)施，延誤工期的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，承包人對(duì)工程質(zhì)量的保修義務(wù)，承包人保證建設(shè)工程質(zhì)量以及承包人接受發(fā)包人監(jiān)督檢查的義務(wù)。

　　二是轉(zhuǎn)包人及違法分包人，轉(zhuǎn)包人，是指把承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人，由他人完成施工任務(wù)，轉(zhuǎn)包的形式主要有三個(gè)方面 。違法分包工程的情形主要有分包人把承包的工程再分包的行為和承包單位把承包的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件單位施工的。

　　(二)建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的承擔(dān)形式

　　常見(jiàn)的違約行為有拖延驗(yàn)收工程，拖延結(jié)算工程款，施工的工程質(zhì)量不合格。建設(shè)工程施工合同在履行中，合同當(dāng)事人違約后應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任形式主要有以下幾種：

　　一是繼續(xù)履行，繼續(xù)履行合同并沒(méi)有增加違約一方當(dāng)事人的合同義務(wù)，繼續(xù)履行是在合同履行過(guò)程中或履行結(jié)束后，合同的相對(duì)方請(qǐng)求繼續(xù)履行合同，繼續(xù)履行合同有利于合同的相對(duì)方實(shí)現(xiàn)訂立合同時(shí)的目的。

　　二是賠償損失及支付工程款利息，賠償損失是最普遍的承擔(dān)違約責(zé)任的方式，賠償損失具有補(bǔ)償性，包括合同履行后可以獲取的利益損失，當(dāng)然合同的當(dāng)事人承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任應(yīng)具備合同中守約的一方當(dāng)事人必須有損失存在和違約的一方當(dāng)事人不存在合同約定的或者法律規(guī)定的免責(zé)事由等必要條件。

　　三是采取補(bǔ)救措施，當(dāng)然采取的具體補(bǔ)救措施也應(yīng)根據(jù)工程質(zhì)量不合格的狀態(tài)、損失的大小進(jìn)行衡量。

　　四是修復(fù)、返工、改建以及支付違約金。

　　二、建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任在立法上存在的問(wèn)題

　　(一)法律責(zé)任的主體在立法上存在的問(wèn)題

　　目前《建筑法》同時(shí)使用了“發(fā)包單位”及“建設(shè)單位”，實(shí)踐中對(duì)這兩個(gè)概念的使用經(jīng)常混淆，在建設(shè)工程施工合同中，相對(duì)于建設(shè)單位，總承包人為承包人，建設(shè)單位通常也稱(chēng)業(yè)主，建筑物所有權(quán)人是按照物權(quán)中的建筑物的所有權(quán)的歸屬進(jìn)行界定的，在個(gè)別情況下，建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人并不是建設(shè)單位。其次是立法上對(duì)實(shí)際施工人的界定不明確，相關(guān)法律、行政法規(guī)中一直沒(méi)有出現(xiàn)實(shí)際施工人這個(gè)概念，實(shí)際施工人并非法律所認(rèn)可的建設(shè)工程施工合同的主體，實(shí)際施工人概念出自司法解釋?zhuān)瑢?shí)際施工人應(yīng)當(dāng)包括以下三類(lèi)主體：

　　一是借用施工資質(zhì)承攬工程的實(shí)際施工人，這里的工程承包人就是實(shí)際施工人，但在司法實(shí)踐中很少對(duì)這兩個(gè)概念加以區(qū)別，幾乎混同使用，因此借用施工資質(zhì)承攬工程并不完全等同于掛靠承攬工程的行為。當(dāng)然在認(rèn)定時(shí)，需要區(qū)分與內(nèi)部承包工程的不同，主要從主體上區(qū)分、從法律關(guān)系上區(qū)分。

　　二是轉(zhuǎn)包工程后的實(shí)際施工人，是履行建設(shè)工程施工合同中產(chǎn)生實(shí)際施工人的又一種情形，還存在層層轉(zhuǎn)包工程的現(xiàn)象。

　　三是違法分包工程中的實(shí)際施工人，這是履行建設(shè)工程施工合同過(guò)程中產(chǎn)生實(shí)際施工人的第三種情形之一，由于立法上對(duì)實(shí)際施工人沒(méi)有作出明確的界定，當(dāng)出現(xiàn)工程質(zhì)量問(wèn)題，造成建設(shè)工程領(lǐng)域中實(shí)際施工人的范圍不明確。

　　(二)法律責(zé)任的承擔(dān)形式及法律責(zé)任的免除與分擔(dān)在立法上的缺陷

　　集中表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　一是免除在立法上規(guī)定不夠明確，例如不可抗力是法定的免責(zé)條款，由于一些客觀因素致當(dāng)事人之間訂立的合同不能履行或者不能完全履行，立法上對(duì)不可抗力的免責(zé)規(guī)定比較原則，司法實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生爭(zhēng)議。

　　二是法律沒(méi)有規(guī)定不合格的建設(shè)工程由承包人承擔(dān)拆除重建的法律責(zé)任，例如一些施工的工程已經(jīng)完工，存在的工程質(zhì)量缺陷無(wú)法通過(guò)修復(fù)或者返工，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)量不合格的建設(shè)工程承擔(dān)什么責(zé)任呢?本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)拆除重建的法律責(zé)任，因?yàn)榇嬖诎踩[患，可能引發(fā)安全事故，如果工程長(zhǎng)期閑置，會(huì)造成損失的無(wú)限擴(kuò)大。

　　三是情勢(shì)變更原則的適用在立法上沒(méi)有明確規(guī)定，情勢(shì)變更不同于不可抗力，不屬于法定的免責(zé)事由，不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化。

　　四是分擔(dān)在立法上規(guī)定不明確，司法實(shí)踐中存在認(rèn)識(shí)上的混亂。

　　三、建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的立法及司法建議

　　(一)建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任的立法完善建議

　　一是所有工程轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對(duì)欠付實(shí)際施工人工程款承擔(dān)的責(zé)任，理由是法律禁止轉(zhuǎn)包工程或者違法分包工程，轉(zhuǎn)包人、違法分包人向?qū)嶋H施工人連帶承擔(dān)工程欠款的責(zé)任符合情理，連帶承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，符合民法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，也有利于加大對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域轉(zhuǎn)包違法行為的制裁力度。

　　二是立法上應(yīng)明確約定工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)的上限，應(yīng)當(dāng)在立法上對(duì)約定的工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，理由是對(duì)當(dāng)事人之間約定的借款利率的上限明確予以限制，司法解釋不作出明確的限制，司法實(shí)踐中就沒(méi)有法律依據(jù)來(lái)調(diào)整約定的工程欠款利息標(biāo)準(zhǔn)，約定的利率應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以保護(hù)。

　　三是立法為建設(shè)工程施工合同的履行引入強(qiáng)制性保險(xiǎn)和擔(dān)保制度，要求發(fā)包人為施工現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)發(fā)包人的工作人員辦理生命健康的強(qiáng)制性保險(xiǎn)，擔(dān)保支付工程價(jià)款及其他約定的義務(wù)。

　　(二)建設(shè)工程施工合同法律責(zé)任在司法實(shí)踐中的建議

　　一是發(fā)包人以存在工程質(zhì)量為由拒付工程價(jià)款或減少工程價(jià)款理由的判斷，主張發(fā)包人或者轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程價(jià)款，違法分包人的主張應(yīng)當(dāng)以抗辯意見(jiàn)及理由提出，發(fā)包人等以存在工程質(zhì)量問(wèn)題拒付、減少工程價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)作為抗辯事由提出。

　　二是建設(shè)工程施工合同的解除與無(wú)效對(duì)合同中約定的違約責(zé)任條款的效力，因合同一方當(dāng)事人違約而解除合同時(shí)，另一方可依據(jù)合同約定要求承擔(dān)法律責(zé)任，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第五十八條的規(guī)定解決合同無(wú)效后的責(zé)任問(wèn)題。

　　三是發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法律責(zé)任，一般認(rèn)為發(fā)包人不應(yīng)該向?qū)嶋H施工人承擔(dān)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法律責(zé)任，因?yàn)橹灰ㄔO(shè)工程質(zhì)量合格，承包人所享有的優(yōu)先受償權(quán)依然存在，承包人不能轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓?zhuān)粦?yīng)隨意擴(kuò)大法律規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍。最后人民法院要對(duì)違法承攬工程所收取的管理費(fèi)等違法所得予以收繳。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　近年來(lái)建筑業(yè)的迅速發(fā)展，吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，解決了就業(yè)問(wèn)題，但是建筑業(yè)的迅速發(fā)展帶來(lái)了行業(yè)的激烈競(jìng)爭(zhēng)，加之缺乏相關(guān)部分的監(jiān)管，建筑行業(yè)內(nèi)部的運(yùn)營(yíng)出現(xiàn)了混亂的狀態(tài)，例如在工程施工合同履行中層層轉(zhuǎn)包，違法分包，違法承攬工程造成工程施工的技術(shù)低，工程質(zhì)量不合格，出現(xiàn)賠償損失責(zé)任時(shí)相互推卸責(zé)任等情況。要解決建設(shè)工程施工合同履行中違法承攬工程等行為，就要明確法律責(zé)任的主體，讓違法行為承擔(dān)最嚴(yán)厲的責(zé)任，制裁違法發(fā)包工程、違法承包工程的行為。另外還要嚴(yán)格行政執(zhí)法，讓《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定的法律責(zé)任條款發(fā)揮最大的作用，共同促進(jìn)建設(shè)工程施工合同的履行走上法制化軌道。

　　注釋?zhuān)?/p>

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