非法吸收公眾存款罪爭議焦點分析

　　刑法成文化是現代刑法的重要趨勢， 但卻會導致漏洞的出現， 甚至影響罪刑法定原則的貫徹。為減少漏洞甚至對立， 應正確理解犯罪的各構成要件。非法吸收公眾存款罪的條文表述簡短而模糊， 對“公眾存款”、“擾亂金融秩序”等構成要件的理解應加以明確， 并與集資詐騙等犯罪等進行區分。

　　《法律文化研究》(年刊)，發刊于2005年，是由中國人民大學法律文化研究中心、北京市法學會中國法律文化研究會主辦，曾憲義法學教育與法律文化基金會資助的學術集刊。

　　非法吸收公眾存款罪， 往往是破壞國家金融管理秩序的行為， 不僅會造成銀行業儲蓄總資金的減損， 甚至可能間接影響利率， 從而擾亂整個行業秩序。同時， 非法經營存貸款業務存在很高風險， 一旦造成損失， 不僅影響出資人利益更可能引起一定范圍內的社會動蕩。

　　金融業緊隨改革開放發展迅猛， 但管理制度中的諸多問題卻逐漸浮出水面。崛起的中小型企業缺乏商業銀行向民間吸收存款的資質， 卻急需資金擴大其生產經營規模， 帶活了民間借貸融資活動。但刑法條文對合法民間借貸行為表述簡單而不周延， 國家又對金融行業加緊監管， 學界對該罪名的爭議頗多， 而司法實務又面臨正確處理該類案件的現實考驗。有必要在此對現有研究成果作分析厘清， 以期有效防止因不當解釋刑法條文用語而造成漏洞頻出等狀況。

　　一、關于構成要件的幾個爭議問題

　　(一) 行為主體

　　2001年1月8日， 經國務院修訂的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》 (以下簡稱《取締辦法》) 對非法金融機構作了明確規定， 若一個機構未經中國人民銀行批準， 從事各類金融業務， 就可能被認定為非法金融機構。

　　問題在于， 若金融機構有資質吸收公眾存款， 那他們能否成為本罪的行為主體， 持否定觀點的學者不在少數。有觀點認為， 業務范圍僅限于成員單位存款的財務公司， 不能向社會公眾吸收存款， 可成立本罪;而有權向公眾吸收存款的商業銀行等， 即使有抬高利率等不正當行為， 也不能按本罪處理。也有學者認為， 有權吸收公眾存款的金融機構， 實施違規提高利率吸收公眾存款的行為， 社會危害性不能同無權實施相應行為的機構或單位相提并論。

　　本文認為， 該罪行為主體應為自然人， 及包括有吸收公眾存款資質的金融機構在內的單位。有觀點就認為， 后者完全符合要求， 否則既有違公平又不利于法益保護。針對股份制銀行、民營或外資銀行等主體， 凡是被允許吸收存款的， 均應懲處其有損法益的不正當競爭行為。然而， 金融機構即使依法成立， 也可能利用自身地位條件實施違法行為。

　　主體或行為方式不合法， 是此罪的兩種典型情況。前者指吸收公眾存款前“未經有關部門依法批準”;后者指有資格吸收公眾存款的金融機構等， 以擅自提高利率等方式吸收公眾存款。此罪有害于金融管理秩序， 將從事金融業務的機構排除在其行為主體之外實屬不妥。

　　(二) 行為對象

　　1. 對“公眾”的理解

　　社會公眾包括個人及單位， 即社會不特定對象。有論者認為， 該罪行為對象是不特定的群體， 若存款人數量少或特定， 如僅限本單位人員， 則不能認作公眾存款。“公眾”反映了法益受到的范圍廣、程度深的侵犯， 具有實質違法性;而“不特定”說明波及范圍廣泛、人員分散而不可控。為避免遺漏對具有實質違法性之行為的不予處罰， 若人數多且特定， 也應認為具有公眾屬性。對象是單位內部人員的， 存款性質、行為方式都是重要的判斷要素;若在向單位內部成員吸收存款， 同時涉及其親屬且人數多、數額大的情況， 在符合其它構成要件時也應認定此罪。在單位內部集資的應分不同情況， 出資者與集資者無實際聯系的， 集資者明知單位內部人員向社會不特定對象集資， 卻放任不阻止的， 或集資者吸收社會人員為單位人員后集資的， 均應認定為此罪。

　　對“公眾”的范圍應作更廣義的理解。若對象眾多， 無需向其實際集資， 只要其有集資的故意， 且符合其他構成要件， 就應認定此罪;對向單位內部成員集資的情形， 應以具體案情為準。

　　2. 對“存款”的界定

　　有關存款的定義甚多。金融學中， 指銀行或其他金融機構接收存款人資金， 向其支付利息的經濟活動;行為人應在一定期限內還本付息或給予回報， 包括貨幣、實物甚至股權等。根據《取締辦法》第四條， 存款應具備出具憑證、定期內還本付息、面向不特定多數人等特點。

　　存款指資金， 若涉及賒購農戶農副產品等， 司法實踐中可能認定此罪。主張本罪對象是存款而非實物的甚多， 若吸收實物則應認作變相吸收公眾存款;將實物囊括進存款的范疇， 是違反罪刑法定原則的類推解釋。若從立法宗旨角度理解“存款”, 此罪關注金融機構是否未經有關機關批準即擅自吸收公眾存款， 所以僅需包含聚集資金和還本付息， 且不考慮實際用途;有人反駁道， 參與貨幣資本經營才是存款， 而銀行存款業務并非單純吸收資金而是將資金貨幣、資本化。有學者認為應當將公眾存款和社會資金加以區分， 混淆而者會不當壓縮非正規金融活動的合法空間。理解公眾存款不應考慮其外延大小， 而應根據主體性質：公眾存款針對商業銀行， 投入公司等工商企業的社會資金被稱為出資、債權等;據此， 公司企業吸收公眾存款能被認作合法行為。

　　不宜對存款做擴大解釋， 判斷時應結合用途與行為人資質。即使金融機構符合資質， 吸收存款作正當貨幣、資本運營， 但為此擅自提高利率等， 也應認作此罪;對于不具有資質的中小型民間企業， 其為擴大生產經營規模向公眾集資， 介于民間借貸是被允許的， 是否入罪還需結合其他具體情節。還應區分存款和資金， 存款用于金融機構的貨幣、資本經營業務， 資金則針對公司企業的生產經營;且存款不應包含實物。

　　(三) 本罪之屬性

　　認定本罪屬性需充分理解“擾亂金融秩序”.早期有學者認為本罪是行為犯， 擾亂金融秩序闡明行為性質而非犯罪結果， 非法或變相吸收公眾存款本身即是擾亂金融秩序的行為;亦或認為， 未經批準即實施上述行為就是違反金融管理制度、擾亂金融秩序， 不論是否造成實際影響或者損失， 都應成立本罪。論及本罪行為， 《取締辦法》第四條之規定表明， 該行為與合法民間借貸行為在實踐中往往較難區分， 僅因行為人實施前述行為就認定犯罪既遂， 很難厘清兩者的界限。

　　堅持行為犯屬性的論者認為， 立法價值是犯罪定性之標尺， 當今金融犯罪異常活躍， 為嚴格規制金融信貸行為， 遵循行為犯的構成模式最為合適。對于擅自從事金融信貸業務的行為人應當嚴懲， 但對金融犯罪采擴張路徑， 并不符合當前經濟社會對金融秩序疏于管理的現狀， 反而極大限制了中小型企業的發展， 2003年的孫大午案就引起了學術界極大關注， 暴露了我國金融管理的弊端。而主張結果犯屬性的觀點認為， 非法或變相吸收存款的行為需對金融秩序造成危害結果才認作犯罪， 一般違法行為僅需作行政處理;行為人僅非法吸收公眾存款還不能被認定為擾亂金融秩序， 除非他進一步實施了貨幣、資本經營。

　　筆者認同該罪的結果犯屬性。最高人民法院《集資案件解釋》第3條認為成立此罪至少要造成實際結果， 即使只是惡劣的社會影響;觀之法定刑的設置， “數額巨大或者有其他嚴重情節的”顯然屬于結果的范疇;且基準刑較輕---“3年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金”, 若按行為犯屬性， 行為人著手實施法條規定之行為即宣告既遂， 將極大擴張犯罪圈， 有違刑法謙抑性原則。

　　二、非法吸收公眾存款的出罪與入罪

　　根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》 (以下簡稱《民間借貸解釋》) 第1條、《民間借貸解釋》第26條以及《合同法》第196條、第211條之規定， 民間借貸行為與該罪具有相似的特征， 但其受相關法律保護， 是在獲得批準后能夠實施的合法行為。《民間借貸解釋》第11條規定， 若單位僅向內部職工吸收資金用于生產經營， 是民間借貸行為。

　　對非法吸收公眾存款行為， 禁止的不是此獨立行為， 而是非金融機構據此實施信貸活動， 如此才能與行為危害實質及立法原意相吻合。國家允許民間借貸行為， 法律禁止的是未經批準吸收資金， 并將其用于資本、貨幣經營等金融業務行為。要區分存款與資金的性質， 對存款應從資本、貨幣經營意義上去理解， 從而明確此罪與民間借貸的界限。所以， 若行為人目的在于維持企業生產經營活動或避免發生企業危機等， 即使行為人在公司、企業甚至個人之間進行的民間借貸或融資行為未經批準， 但因沒有從事金融信貸業務且未影響金融秩序， 即未侵害此罪所保護之法益， 因而不應認定此罪。

　　三、與集資詐騙罪的界限

　　集資詐騙罪， 目的在非法占有， 非法集資借助于詐騙方法， 且數額較大。非法占有目的是此罪區別于非法吸收公眾存款罪的核心， 有學者就認為， 后罪關注非法集資， 但目的在于擴大生產經營規模。據此， 可明確區分兩罪， 且能更好把握后罪與擅自發行股票、公司企業債券罪間普通與特殊法條的關系;但卻會導致后罪成為金融領域“口袋罪”, 有違罪刑法定原則。

　　中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第一條對非法集資作了具體規定， 指非法的金融業務活動， 行為方式包括發放股票、債券、彩票等， 均存在籌集公眾資金并破壞金融管理秩序。非法吸收公眾存款， 可被作非法集資行為的表現形式之一。但并不能將二者等同， 從金融學角度， 商業銀行或其他金融機構設立和吸收存款得益于特許， 金融業務的特殊性是此制度設計的淵源;更多民間非法集資行為人把資金歸為己用， 性質類似直接融資， 非法集資活動并不等同非法吸收公眾存款， 否則會導致對金融機構的間接融資行為錯誤定性。

　　非法集資行為在現今經濟社會分布廣泛， 對其作徹底的刑法規制， 既不合理也不現實。刑法作為最后保障法， 應配合經濟、行政法規對部分非法集資行為的規制， 而不應全部犯罪化。集資詐騙罪具有非法占有目的， 是詐騙犯罪在金融領域的特殊類型， “非法集資”的表述也是為全面涵攝該類行為， 所以有學者認為應修改此罪為：“以非法占有為目的， 使用非法集資方法進行詐騙活動， 數額較大的。”只有正確理解詐騙方法和非法集資兩個概念的實質， 并對法條作合理解釋才能有效區分各罪界限。

　　四、結語

　　藉由對非法吸收公眾存款罪上述問題的闡述， 能夠進一步確定刑法中漏洞的存在， 說明了正確使用解釋方法理解法律條文的重要性。無論在刑法理論還是司法實踐中， 對于如何理解法律條文， 都要始終遵循罪刑法定和謙抑性原則。民主與尊重人權是罪刑法定原則的根基， 過多漏洞不利于法益保護甚至影響該原則的貫徹。刑法條文、司法解釋及理論觀點， 是正確理解各犯罪構成要件的根基。