習慣法律化的法律經濟分析

　　所謂習慣,是指在一定地域或特定人群范圍內自發形成,為人們普遍認可和反復踐行,具有一定社會強制力的行為規則。習慣有兩個構成要素:(1)主觀要素,即為人們普遍認可和確信。所謂“認可和確信”是指一般人認為習慣是被普遍遵從的規則,如不遵從,其所處的共同體將無法維持正常的生活秩序。(2)客觀要素,即在一定時期內就同一事情反復為同一行為。

　　所謂習慣的法律化,是指通過法定程序,將某種習慣規定到制定法之中,使其成為正式的法律淵源的活動。習慣法律化的方式主要有兩種:第一,在民法分則中將習慣直接轉化為具體的法律規范或規定優先適用習慣;第二,在民法總則中確認習慣是正式的法律淵源。

　　二、習慣與制定法的關系

　　(一)習慣與制定法的一致性

　　法律的形成經歷了由習慣演變為習慣法,再發展為制定法的長期過程。法律絕不是在規則真空的狀態下產生的,而是由早期的習慣演變而來。西方社會學主流觀點認為,“法來源于習慣”、“法律不能改變習慣”。馬克思認為,“在社會發展的某個很早階段,產生了這樣一個需要:把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同的規則概括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣,后來便成了法律。”

　　(二)習慣與制定法的沖突

　　由于現代生活的復雜性,制定法成為調整社會關系的主要規則。然而,現實生活中習慣與制定法之間的沖突屢見不鮮,在某些領域,制定法成了一紙空文,脫離現實太遠。我國的制定法往往直接移植于其他國家,由于移植的法律所誕生的社會與我國的具體國情往往存在著較大的差異,因而使制定法與現實生活中的習慣容易造成沖突。

　　文化越豐富,法越發達。有更多的文化,就有更多的法。我國有著悠久的歷史和文化,在進行大規模的法律移植之前,我國就存在著大量的本土習慣,即使在“法治現代化”的今天,我國社會特別是廣大的農村地區,仍然保留著許多獨特的習慣和風俗。在法制廣泛普及的今天,體現國家意志的制定法在地廣人稀的農村所起的作用相對顯得薄弱,因為法治現代化是以經濟相對發達、公民素質相對較高的城市環境為基礎建立起來的,而在以“熟人社會”為特征的農村尚未建立起來,并遭到他們原有傳統和習慣的排斥。

　　三、習慣法律化的法律經濟分析

　　從經濟學的角度看,立法、執法、司法以及守法的過程實際上是社會資源重新分配的過程,其目的是使社會資源優化配置,實現社會利益或個人利益最大化。法律的制定和實施同樣遵循經濟學中交易成本的變化規律和供求關系變化原理。作為為社會和市場主體服務的法律產品,之所以能夠存在,正是由于人們對它具有某種有效的需求。這種需求通過人們的支付意愿的表達向生產法律這種公共產品的立法者傳遞了某種法律資源在市場上缺乏或供不應求的信號。而對于生產出的法律產品,由于其具有一定的現實稀缺性,人們往往通過付出一定的代價才能獲得。在這個意義上,立法和與之不可分離的司法和執法都是一種經濟活動,而經濟活動就是要尋求社會資源的最優化配置,因此立法和執法也應體現效率的原則。下面我們就可以利用法經濟學來分析習慣法律化的成本和效益。

　　(一)習慣法律化的成本分析

　　1.習慣法律化有利于減少立法成本

　　立法成本是指立法過程中人力、物力、財力、時間及信息等資源的支出,主要包括支付立法者的報酬、為制定法律而進行的調查研究、資料收集、征求意見、表決、法律文本制作等各項活動而支付的費用。創制新法律制度(即習慣的非法律化)的成本投入是巨大的。如一部《破產法》起草了三十多年,共有數百萬人參與了起草活動,國內外調查研究數十次,翻譯外文資料數千頁,投入經費上千萬元。而習慣法律化的立法成本要小的多,因為習慣發端于本土文化,無須翻譯外國資料;習慣已經在社會生活中成為普遍的行為,征求的意見相對一致,也較易通過表決。

　　2.習慣法律化有利于減少法律實施成本

　　法律實施成本是指人們在法律實施過程中的投入,包括來自國家機關方面的支出,如為準備新法律實施而進行宣傳、教育的費用,實施過程中改變人們習慣、清除舊法影響的費用,司法、執法及法律監督的投入;來自社會公眾個人方面的支出,如案件處理中當事人支付的金錢和勞務,違法者支付的賠償金、繳納的罰款以及公眾守法的成本等等。守法成本是指公眾依照法律進行活動而增加的支出或放棄的利益。把習慣上升為法律將為國家機關節省改變人們習慣、清除舊法影響的費用,減少為準備新法律實施而進行宣傳、教育的費用。同時由于習慣的深入人心,也會減少社會糾紛的發生,進而減少社會公眾個人的支出。

　　3.習慣法律化有利于減少守法的機會成本

　　法律被制定出來,并不意味著就一定是最優規范或最優行為選擇。因為當人們按法律要求安排自己的行動時,即“做什么”、“不做什么”,就意味著失去了某種機會收益,承擔了相應的機會成本。一項合理的法律規范,從全社會的角度看,必須是守法收益大于守法成本且大于違法收益。如果違法的機會成本高,法律則易于實施;守法的機會成本高,則法律難以實施。違法機會成本低而使違法成為更有利可圖的選擇,受害者對違法的究責成本太高則使“私了”即以習慣方式解決糾紛的機會成本低于訴訟成本,受害者可能更愿意選擇私了,情愿放棄一些法定權利的行使。習慣法律化將大大降低守法的機會成本,提高違法的成本。因為一旦實施了違法行為,不但要受到國家強制力的制裁,還會受到來自社會方方面面的壓力。

　　4.習慣法律化有利于減少法律的平均成本

　　法律的平均成本,又稱單位成本,是指制定、實施一個平均單位的法律規范所支出的費用,等于總成本/產量。法律消費量越大,法律適用范圍越廣、適用頻率越高,平均成本越低。由于習慣本身就是人們在長期的社會生活中形成并反復實踐的行為,一旦習慣上升為法律,其適用頻率應該會保持在比較高的水平,其消費量也應該會比較大,進而可以減少法律的平均成本。

　　(二)習慣法律化的效益分析

　　法律效益是指通過立法、司法、執法和守法過程中對法律權利資源的最優化配置,除去各種成本耗費后,進而實現法律資源使用價值在質上的極優化程度和量上的極大化程度及其所得到的綜合效果。

　　由于法律的制定與實施均受到特定歷史環境和社會條件的制約,以及法律主體本身的局限性,法律效益具有不可預測性,可能與預期效果發生偏離,出現負效應。法律與習慣的沖突導致人們采取種種手段規避法律,使制定法得不到有效地實施,在這種情況下,法律實現的是負效益和低效率,從經濟學的角度講就是法律資源配置不優化。造成法律資源配置低效率的原因在于,法律供給方面存在著諸多客觀障礙和制約因素,使國家立法機關難以制定并實施好的或合理的法律法規,從而導致法律失靈。這些制約因素主要包括法律供給的決策信息不完全,法律欠缺科學合理性,法律專用性強,守法者的“短見效應”等。

　　(三)成本、效益之比較

　　要分析比較習慣法律化的成本和效益,就要從法律供給和法律需求入手。所謂法律供給就是指有權國家機關進行的立法、司法、執法等活動的總稱。法律需求是指人民購買法律的主觀愿望和客觀能力。從理論上講,法律需求決定法律供給,當人們在經濟生活中對法律這種調整手段迫切需要并積極謀求法律秩序的維護時,法律供給就必然發生。法律供不應求,會形成資源短缺;法律供過于求,會造成資源的浪費。法律供求達到平衡時,正好能夠滿足人們的有效需求,法律資源實現最優化配置。

　　在法律供給中,民族傳統文化和習慣起著基礎性和背景性的作用。依據“法律不能改變習慣”的規律可以推出:法律供給和法制創新的目標模式與文化傳統越接近,原有利益格局和社會秩序就越合拍,實施阻力就越小,法律供給就越有效率,法律效益就越大。反之,不顧傳統習慣的巨大社會作用,盲目推行與其相悖的法律,必然會導致法律的低效率,甚至是完全失敗。顯然,與社會固有的生活方式發生沖突,實際上是將一種正常的社會生活方式置于違法的境地。以國家有限的法律供給制裁普遍存在的“違法行為”,無疑是以卵擊石的做法。

　　社會公眾對法律產生需求常常受到民俗習慣和傳統文化的影響。人們對法律的需求往往建立在對傳統習慣的偏好的基礎上。在法制改革中,制定與傳統風俗習慣相悖的法律往往會遭到社會民眾普遍的抵制,這是因為這種穩定偏好促使人們在守法上產生強烈的逆反心理。如果順應人們的這種穩定偏好,將民俗習慣上升為法律,則會避免社會民眾產生逆反心理,得到民眾的普遍擁護,進而可以實現法律資源使用價值在質上的極優化程度和量上的極大化程度,即實現法律的效益。

　　因此法律應當尊重、順應風俗習慣,習慣法律化有其現實的必要性。制定、實施與社會習慣相悖的法律,會“經常發現法律在世界的‘硬邦邦的東西’上碰的頭破血流”。社會習慣并不是人們理性設計的結果,而是人們在長期生活實踐中自發形成的產物。人雖然是自由的,但一生下來就毫無選擇的處于現有的民族文化之中(社會習慣便是這種文化的載體),隨著時間的推移,這種力量將滲透身體的每個毛孔中,遍及生活的各個方面。而這些習慣將會在潛移默化中變得專斷、絕對和不可違抗。

　　四、結語

　　習慣是人類社會生活自發形成的行為規范,它來源于民族文化傳統和人們的日常生活,扎根于社會民眾的觀念意識之中。倘若將習慣法律化,在增強人們對立法的認同感、接納感的同時,還會降低法律成本,提高法律效益,樹立法律的權威。在法治現代化建設的今天,以傳統習慣為代表的“民間法”在社會生活中特別是在我國廣大的農村地區依然起著重要的調節作用。試圖改變習慣的制定法在實施中總會受到傳統力量的阻礙,無疑會增加法律實施的成本,導致法律收益的低效化,甚至是負效應。因此有必要將習慣法律化,使制定法對民俗習慣加以引導,并互相融合與互補,其結果將是法律供給滿足法律需求,使社會資源與法律資源有機地結合在一起,進而實現有限理性下的利益最大化。