債權人參與公司治理的法律制度探析

　　在現(xiàn)在的生活當中，如果把公司債權人利益保護看做是一個系統(tǒng)體系，那么，在這個體系中，債權人的自我保護是實現(xiàn)系統(tǒng)功能的不可或缺的重要組成部分。債權人自我保護，構成債權人的自治制度。債權人的自治，根據(jù)其是否介人公司的經(jīng)營管理，可以分為外部自治和內(nèi)部自治兩種方式。外部自治方式，是指債權人不直接介人債權公司的內(nèi)部管理;內(nèi)部自治方式，又稱為債權人參與公司治理，直接介入風險產(chǎn)生的源頭。本文主要探討債權人的內(nèi)部自治方式即債權人參與公司治理。

　　一、“公司治理”法律概念的剖析—立足利益相關者理論

　　目前，支撐債權人參與公司治理的主要理論是利益相關者理論。1984年，弗里曼出版了《戰(zhàn)略管理:利益相關者管理的分析方法》一書，明確提出了利益相關者管理理論。與傳統(tǒng)的股東至上主義相比較，該理論認為任何一個公司的發(fā)展都離不開各利益相關者的投人或參與，企業(yè)追求的是利益相關者的整體利益，而不僅僅是某些主體的利益。這些利益相關者與企業(yè)的生存和發(fā)展密切相關，他們有的分擔了企業(yè)的經(jīng)營風險，有的為企業(yè)的經(jīng)營活動付出了代價，有的對企業(yè)進行監(jiān)督和制約，企業(yè)的經(jīng)營決策必須要考慮他們的利益或接受他們的約束。從這個意義講，企業(yè)是一種智力和管理專業(yè)化投資的制度安排，企業(yè)的生存和發(fā)展依賴于企業(yè)對各利益相關者利益要求的回應的質(zhì)量，而不僅僅取決于股東。

　　“公司治理”是一個多層次、多角度的概念。隨著各國對一直奉行的“股東至上”的公司治理模式的反思，國內(nèi)外學者逐漸注重對利益相關者的考慮，利益相關者問題成為了各國公司治理模式改革的核心內(nèi)容。學者劉丹以利息相關者為視角，從公司行為的影響范圍以及外界對公司的影響(主要是利益影響)來劃分，將公司治理的概念分為廣義和狹義的兩種。凡公司行為及于自身的，為狹義的公司治理;凡公司行為及于社會，或外界影響及于公司的，為廣義的公司治理。于此，我們不難得出:廣義的公司治理即是公司為協(xié)調(diào)與所有利益相關者之間的利益關系，以實現(xiàn)公司法上利益平衡而實施的內(nèi)部與外部治理機制的總和。學者李維安亦認為“狹義的公司治理就是研究如何實現(xiàn)所有者對經(jīng)營者的有效監(jiān)督與制衡，而廣義的公司治理則研究如何設計一套正式和非正式的制度或機制，來協(xié)調(diào)公司與所有利益相關者之間的利益關系 “公司治理”正經(jīng)歷著由狹義到廣義范疇的演變，法學角度的定義更多強調(diào)公司法上的利益平衡，較經(jīng)濟學界定更關注怎樣的公司治理模式能有助于實現(xiàn)各利益相關者的利益平衡。

　　二、債權人參與公司治理的法律價值研究

　　與股東相比，債權人擁有的自由度小。債權人一旦投資，在公司正常運營中無權干涉公司的管理，債權人所承受的風險不亞于股東。所以，債權人在公司運營中以某一角色監(jiān)督并參與公司治理是絕對必要的。

　　(一)彌補債權人傳統(tǒng)保護方法之不足，防止內(nèi)部人控制、降低代理成本

　　為保護公司債權人的利益，現(xiàn)代公司法對公司債權人提供了三種基本性保護方法:公司事務公開性原則的遵守、公司資本維持原則之貫徹以及公司清算規(guī)則之執(zhí)行除此三種外，現(xiàn)代公司對公司債權人并無其他更多保護。為使自己權益得以更周詳?shù)谋Ｗo，公司債權人只能另辟途徑，即以契約當事人身份尋求民法的契約保護。但不論是前后哪種保護，都不是積極和強有力的。

　　現(xiàn)代公司所有權與控制權的分離使公司的控制權逐漸落到了職業(yè)經(jīng)理人手中，在股東與經(jīng)理人員之間形成了一種委托—代理關系。為防止經(jīng)理人員濫用手中職權，損害股東利益，就必須建立一種機制對經(jīng)理人員進行有效地監(jiān)督和制衡，以確保他們能夠按照公司利潤最大化方式行事。但隨之而來的是“代理成本”問題。作為利益相關者之一的債權人參與公司治理就為此提供了有效途徑，如此能更有效地形成制衡機制，可以減少監(jiān)督過程中的信息不對稱現(xiàn)象。

　　(二)促進公司利益關系和諧，踐行法之公平理念

　　債權人參與公司治理不僅是出于對債權人保護的目的，還有更重要的意義是在和諧社會背景下平衡公司相關利益的需要，是公司進人長期的良性運行的需要。公司治理只有合理配置利益相關者的責權利，實現(xiàn)權力分配和制衡的和諧，才能保證公司在穩(wěn)定的基礎上謀發(fā)展。其實公司法中對中小股東權益的特別保護，以及對職工、債權人利益的關注，就是公司法在公司治理方面的價值追求—效率優(yōu)先、兼顧公平的具體體現(xiàn)。雖然就效率與公平而言，現(xiàn)代公司法強調(diào)效率的優(yōu)先性，但公司法追求的效率決不是不要公平的效率。誠如羅爾斯所言，“一個社會，無論效益多高、多大，如果它缺乏公平，則我們不會認為它就比效益較差但較公平的社會更理想”。公司法律制度理應把公平理念追求放在重要地位，讓利益相關者參與到公司治理當中來，做到責權利相統(tǒng)一，使公司的利益關系處于和諧的狀態(tài)。

　　三、我國公司債權人參與公司治理的制度構想

　　債權人參與公司治理，就是要在公司的職能機構中對債權人的權利予以安排，并最終使其能夠在公司治理機制中發(fā)揮作用。本文對債權人參與公司治理的制度設計提出如下立法設想:

　　(一)完善債券持有人會議制度

　　公司債券持有人往往十分分散，一般為不特定的社會公眾，缺乏保護自己權利的必要法律知識和財務知識，將原本零散的債券持有人通過債券持有人會議這種形式組織起來形成債權人團體，適當?shù)亟槿说焦局卫碇校禽^為可行的。在大多數(shù)大陸法系國家，表現(xiàn)為可轉(zhuǎn)換公司債券持有人會議制度;在大多數(shù)英美法系國家，表現(xiàn)為公司債券信托制度;在部分其他國家和地區(qū)，則兼采上述兩種制度于一體;還有一些國家，通過建立公司債券持有人代表制度來保護公司債券持有人利益網(wǎng)。我國現(xiàn)行《公司法》和《證券法》沒有規(guī)定，證券會發(fā)布的《上市公司發(fā)行證券管理辦法》對此予以完善，根據(jù)該《辦法》存在下列事項之一的，應當召開債券持有人會議:1)擬變更募集說明書的約定;2)發(fā)行人不能按期支付本息;3)發(fā)行人減資、合并、分立、解散或者申請破產(chǎn);4)保證人或擔保物發(fā)生重大變化;5)其他影響債券持有人重大權益的事項。但，上述規(guī)定只適用于上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，適用范圍狹小，由《公司法》或《證券法》做出全面規(guī)定更為可取。

　　(二)增設銀行董事、監(jiān)事制度

　　銀行董事、監(jiān)事制度是指公司債權人選派銀行作為其代表進人公司董事會、監(jiān)事會，成為公司董事會、監(jiān)事會的成員，代表全體債權人利益參與公司重大經(jīng)營決策和公司經(jīng)營、財務狀況的監(jiān)督活動。銀行董事、銀行監(jiān)事應由特別程序選舉產(chǎn)生，其在董事會、監(jiān)事會成員中所占比例不宜由法律作強行性規(guī)定，可由公司章程具體規(guī)定。

　　債權人派駐人員進入董事會更能充分保護自己利益，及時監(jiān)控投人資本的風險。當然，債權人進入董事會也會給公司治理帶來消極因素，因此，債權人擔任董事的目的主要在于了解、監(jiān)控公司、董事的經(jīng)營行為，債權人董事不宜過多，避免給董事會的決策帶來消極影響。王保樹教授對非上市公司治理實踐做了抽樣調(diào)查，問卷對監(jiān)事會獲得信息的主要渠道設置了五個選項，分別是:列席董事會;查閱公司賬目;請求董事會成員就專項問題做出說明;要求公司會計部門做出報告;請求注冊會計師檢查公司財務。抽樣結果表明:各類公司監(jiān)事會獲得監(jiān)督所必要的信息仍以列席董事會為主要渠道，采用其他途徑獲取信息的比例仍很低，監(jiān)督信息不對稱的局面沒有根本性的改變口。債權人能否通過進人監(jiān)事會來有效地參與公司治理，還有待于切實加強監(jiān)事會行使職權的保障措施，擴大監(jiān)事會獲得公司經(jīng)營信息的渠道。

　　(三)創(chuàng)設債權人派生訴訟制度

　　債權人派生訴訟制度源于股東派生訴訟制度，是債權人基于公司利益受損或有可能遭受損失，而公司怠于或不愿提起訴訟，為維護公司整體利益?zhèn)鶛嗳舜砉緦χ潞θ颂崞鹨笃渫Ｖ怪潞π袨榛蛸r償損失的一種特殊訴訟制度。債權人派生訴訟制度的意義不僅在于維護公司利益從而間接保護債權人利益，更重要的是加強了債權人對公司經(jīng)營層經(jīng)營行為的監(jiān)督和制約力度，從而間接賦予了債權人參與公司治理的權利，即債權人派生訴訟制度實質(zhì)是一種債權人參與公司治理的機制。既然該項制度源于股東派生訴訟制度，筆者認為就應該參照股東派生訴訟對該項制度作以細化。考慮到債權人舉證方面的弱勢地位，應當規(guī)定舉證責任倒置，以免將債權人拒之于派生訴訟門外。