刊發(fā)表論文國(guó)際私法中公共秩序

　　本篇文章是由《中國(guó)司法鑒定》發(fā)表的一篇政治方面的論文，(雙月刊)創(chuàng)刊于2001年，由司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所主辦。是國(guó)內(nèi)外公開(kāi)發(fā)行的學(xué)術(shù)理論刊物,也是我國(guó)唯一的一份全面反映司法鑒定領(lǐng)域科學(xué)技術(shù)和制度建設(shè)等綜合內(nèi)容的國(guó)家級(jí)刊物，在推進(jìn)我國(guó)司法鑒定的學(xué)科建設(shè)和指導(dǎo)司法鑒定實(shí)踐中起著重要作用。

　　【摘要】本文在對(duì)國(guó)際私法中公共秩序的傳統(tǒng)概念進(jìn)行解析的基礎(chǔ)上，在當(dāng)前我國(guó)對(duì)外貿(mào)易飛速發(fā)展的今天，為促進(jìn)對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展，作者試圖對(duì)公共秩序保留的傳統(tǒng)概念進(jìn)行限制和重構(gòu)。

　　【關(guān)鍵詞】公共秩序保留;對(duì)外貿(mào)易;限制
 

　　【正文】

　　一、前言

　　我國(guó)自二十世紀(jì)七十年代末實(shí)行改革開(kāi)放政策以來(lái)，經(jīng)濟(jì)得到飛速的發(fā)展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對(duì)外貿(mào)易扮演了一個(gè)十分重要的角色。據(jù)《南方周末》2007年12月13日?qǐng)?bào)道：“12月10日，最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)公布，11月的出口總計(jì)1176.2億美元，同比增加22.8﹪，貿(mào)易順差達(dá)到262.8億美元……”[②]國(guó)際私法在解決涉外民商事法律關(guān)系，發(fā)展對(duì)外貿(mào)易起到非常重要的作用。當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，1997年?yáng)|南亞的“金融危機(jī)”引發(fā)了全球的金融風(fēng)暴，大有牽一發(fā)而動(dòng)全局之勢(shì)。因此，發(fā)展對(duì)外貿(mào)易必然要研究國(guó)際私法，這是一個(gè)不容爭(zhēng)辯的事實(shí)。為了公平、公正地處理涉外貿(mào)易，就有必要探析國(guó)際私法中公共秩序保留的概念和內(nèi)涵，從而進(jìn)行限制使用。

　　二、公共秩序的傳統(tǒng)概念和特征

　　在國(guó)際私法發(fā)展史上，公共秩序的概念發(fā)端于13、14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說(shuō)”。首先以法律形式將公共秩序固定下來(lái)的法律是1804年《法國(guó)民法典》，該法典第六條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”[③]國(guó)際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策(public policy)，在法國(guó)法中稱為公共秩序(ordre public)。它是指一國(guó)法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時(shí)候，我們可以看出，公共秩序不但體現(xiàn)了各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則，而且還體現(xiàn)了各國(guó)的對(duì)外基本政策與社會(huì)秩序。在此種意義上看，它不僅是一個(gè)法律概念，而且是一個(gè)政治概念，這個(gè)概念的內(nèi)涵具有較大的包容性和復(fù)雜性。[⑤]我國(guó)國(guó)際私法學(xué)者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”;我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者則為“公序良俗”。在我國(guó)的立法中對(duì)公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國(guó)《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”[⑥]在1993年的《中華人民共和國(guó)海商法》和1996年的《中華人民共和國(guó)民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規(guī)定。在2002年的《民法(草案)》第11條也規(guī)定“依照本法規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”但是，在我國(guó)法律中還沒(méi)有關(guān)于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒(méi)有具體概念就意味無(wú)法對(duì)公共利益進(jìn)行規(guī)范、定義，就是可以任意解釋。無(wú)論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規(guī)避外國(guó)法律的適用。就像法國(guó)學(xué)者安德里·魏斯所說(shuō)：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會(huì)遇到難以克服的困難。在什么限度內(nèi)適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權(quán)。”[⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國(guó)著名法官伯勒(Burrough)在著名的“立查森訴梅里斯案”(Richardon V. Mellish)中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無(wú)法預(yù)知它將你載向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國(guó)家、不同的地域、不同的民族，甚至每個(gè)人、具有不同的經(jīng)歷就會(huì)對(duì)公共秩序有不同的看法和見(jiàn)解。這樣一來(lái)，它的外延和內(nèi)涵有無(wú)限大，有很大的不確定性。以我國(guó)為例，在我國(guó)文化中，認(rèn)為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認(rèn)為龍(dragon)是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網(wǎng)上提出，為了便于和國(guó)際接軌、更好地與西方國(guó)家進(jìn)行交流，要把龍(dragon)英文拼寫改為龍(loong)。再如，在我們?nèi)寮椅幕锩妫t虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現(xiàn)，人要追求張揚(yáng)的個(gè)性，凡事要弄個(gè)是非曲直。在民商法領(lǐng)域內(nèi)公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內(nèi)涵。例如，在我國(guó)提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國(guó)家規(guī)定一個(gè)丈夫可以娶四個(gè)妻子。政府的政策也影響公共秩序的內(nèi)容。一個(gè)國(guó)家政策的變化往往影響本國(guó)公共秩序的范圍。例如，在美國(guó)南北戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實(shí)行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國(guó)把做生意、辦企業(yè)看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開(kāi)放的典范，是我們公共秩序所倡導(dǎo)的內(nèi)容。

　　公共秩序具有這樣的多變性，他的內(nèi)容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩(wěn)定性特征格格不入，也與經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)背道而馳，不利于對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)全球化帶來(lái)兩個(gè)顯著的效果：技術(shù)市場(chǎng)的地理范圍及市場(chǎng)的統(tǒng)一化的資源化程度大大擴(kuò)展;二是為了適應(yīng)市場(chǎng)的統(tǒng)一化和市場(chǎng)規(guī)則統(tǒng)一化的客觀需要，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法不僅必將且正在發(fā)生新的變化，國(guó)家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來(lái)的復(fù)雜情況的新挑戰(zhàn)。[11]自2001年，我國(guó)加入WTO后，正式融入了國(guó)際大市場(chǎng)，也是有大量的國(guó)際貿(mào)易規(guī)則需要適用、處理的開(kāi)端。這些因素都決定著我國(guó)必須重新定義公共秩序的內(nèi)容和適用范圍，需要對(duì)其傳統(tǒng)的定義和內(nèi)涵進(jìn)行重構(gòu)。

　　三、國(guó)際條約在國(guó)際私法的地位

　　國(guó)際條約是國(guó)際私法的主要淵源。即在國(guó)際民事交往中，主權(quán)國(guó)家之間根據(jù)國(guó)際法的基本原則，在平等、互利的基礎(chǔ)上，就國(guó)際私法的規(guī)范所達(dá)成的協(xié)議。[12]我國(guó)恪守“條約必須遵守”的原則，在我國(guó)《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。”如《1980年聯(lián)合國(guó)貨物買賣公約》。對(duì)于國(guó)際條約爭(zhēng)議不大，其地位優(yōu)于國(guó)內(nèi)法，不能用公共秩序保留規(guī)則加以排除，在此不再贅述。

　　四、國(guó)際慣例在國(guó)際私法中的地位

　　國(guó)際慣例也是國(guó)際私法的淵源的一種，但他卻沒(méi)有國(guó)際條約那樣的地位。國(guó)際慣例是指在國(guó)際交往中，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的反復(fù)的實(shí)踐、逐步形成、具有確定內(nèi)容、為世人共知的行為規(guī)則。[13]國(guó)際慣例包括兩個(gè)構(gòu)成因素：一是客觀因素或物質(zhì)因素，即各國(guó)共同實(shí)踐，反復(fù)類似行為，形成“通例”;另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說(shuō)被公認(rèn)具有法律約束力。國(guó)際慣例的地位不同于國(guó)際條約，它的適用必須得到國(guó)家的承認(rèn)和允許，經(jīng)過(guò)當(dāng)事人選用。我國(guó)《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的的，可以適用國(guó)際慣例。”中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)擬定的《中國(guó)國(guó)際私法示范法》(第六稿)第7條也規(guī)定：“中國(guó)法律和中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約對(duì)國(guó)際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、法律適用和司法協(xié)助沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。”在《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定使用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。一方面，國(guó)際慣例須接受國(guó)內(nèi)強(qiáng)行法的限制，另一方面，國(guó)際慣例須接受公共秩序的限制。[14]在此可以看出，國(guó)際慣例的地位是“二等公民”，要適用需要增加一些附加條件，不能隨便適用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在當(dāng)今世界范圍內(nèi)較有影響力的國(guó)際慣例是國(guó)際商會(huì)制定的《2000年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》(2000年修訂本)，是國(guó)際貿(mào)易中主要參考的規(guī)則。他為我們進(jìn)行國(guó)際貿(mào)易提供了一個(gè)迅速、便捷的交易規(guī)則，也是進(jìn)行貿(mào)易爭(zhēng)端裁決的依據(jù)。

　　五、公共秩序保留在國(guó)際私法中的作用

　　公共秩序保留的實(shí)質(zhì)就是國(guó)家在通過(guò)沖突規(guī)范調(diào)整國(guó)際民商事法律關(guān)系的過(guò)程中用以維護(hù)本國(guó)的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個(gè)方面的作用：一是消極的否定作用，即當(dāng)本國(guó)法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國(guó)法，如果其適用結(jié)果與本國(guó)的公共秩序相抵觸，便可排除該外國(guó)法的適用。二是積極的肯定作用，即內(nèi)國(guó)法的某些規(guī)定，由于涉及國(guó)家或社會(huì)的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國(guó)法的適用。

　　美國(guó)法學(xué)家?guī)於髡J(rèn)為公共秩序發(fā)生在以下四種場(chǎng)合：(1)外國(guó)法的適用違背文明國(guó)家的道德;(2)外國(guó)法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定;(3)外國(guó)法的適用違反法院地的重要政策;(4)外國(guó)法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國(guó)家的確認(rèn)。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛(wèi)國(guó)家主權(quán)的工具，但破壞了它在國(guó)際私法中原有的價(jià)值。

　　相反，公共秩序保留過(guò)多、過(guò)濫的使用，會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面作用，不利于本國(guó)經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展。在對(duì)外貿(mào)易中，貿(mào)易國(guó)雙方追求的是公平和正義，一國(guó)以保護(hù)本國(guó)貿(mào)易中的地位優(yōu)勢(shì)為目的，過(guò)濫地運(yùn)用公共秩序保留，一味地排除外國(guó)法的適用，久而久之就會(huì)遭到其他國(guó)家的反報(bào)復(fù)，導(dǎo)致本國(guó)的貿(mào)易量減少，貿(mào)易額下降，經(jīng)濟(jì)萎縮，人民生活水平降低，綜合國(guó)力減弱。

　　為了發(fā)展本國(guó)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易，避免法律的不確定性，就有必要規(guī)范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。

　　六、公共秩序保留的限制

　　由于公共秩序本身就是一個(gè)彈性條款，所以人們對(duì)公共秩序在理論認(rèn)識(shí)上存在分歧，在實(shí)踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個(gè)明確的定義是不可能的。[16]但經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易的需要必然要求給公共秩序下一個(gè)明確的范圍或者原則。

　　公共秩序在我國(guó)是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會(huì)公共秩序和生活秩序。對(duì)公共秩序的維護(hù)，在法律上大都有明確的規(guī)定，危害社會(huì)公共秩序的行為通常也就是違反強(qiáng)行法規(guī)定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國(guó)內(nèi)法，僅指違反國(guó)家強(qiáng)行性法律規(guī)定的行為，沒(méi)有包括國(guó)際私法中公共政策和善良風(fēng)俗的內(nèi)容。

　　當(dāng)今國(guó)際社會(huì)規(guī)范公共秩序應(yīng)當(dāng)首先統(tǒng)一國(guó)家條約和國(guó)家慣例，來(lái)壓縮世界各國(guó)公共秩序的范圍。由國(guó)內(nèi)公共秩序向國(guó)家公共秩序轉(zhuǎn)變，由國(guó)內(nèi)本位主義向國(guó)際本位主義轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在所說(shuō)的國(guó)際公共秩序是指有關(guān)整個(gè)國(guó)際社會(huì)或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過(guò)國(guó)際法學(xué)界努力創(chuàng)造統(tǒng)一國(guó)家條約和國(guó)家慣例，保護(hù)國(guó)際公共秩序。一方面把世界各國(guó)民商法統(tǒng)一起來(lái)，提取過(guò)共同核心條款。在司法實(shí)踐中直接使用涉外條款，不通過(guò)沖突規(guī)范進(jìn)行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國(guó)利用公共秩序保留進(jìn)行排除適用。其次，世界各國(guó)應(yīng)當(dāng)明確本國(guó)公共秩序的范圍和內(nèi)容，在確立公共秩序的范圍和內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)參照國(guó)際慣例和其他國(guó)家的立法實(shí)踐。這樣做就能保證世界各國(guó)有關(guān)公共秩序的內(nèi)容有很多統(tǒng)一性，從而限制了世界各國(guó)有關(guān)公共秩序的范圍，避免過(guò)分地進(jìn)行自我保護(hù)，促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展。第三，應(yīng)當(dāng)建立公共秩序?qū)徍宋瘑T會(huì)。成立一個(gè)有各國(guó)組成的國(guó)際私法公共秩序?qū)徍宋瘑T會(huì)，專門負(fù)責(zé)審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會(huì)與會(huì)的專家表決，半數(shù)票以上才能認(rèn)為是公共秩序，并且，法院地國(guó)的委員應(yīng)當(dāng)回避，沒(méi)有表決權(quán)。最后，為了避免內(nèi)國(guó)濫用公共秩序保留，在國(guó)際條約中應(yīng)當(dāng)明確約定，經(jīng)內(nèi)國(guó)公共秩序保留排除適用外國(guó)法后，一般不得適用本國(guó)法。在外國(guó)法經(jīng)內(nèi)國(guó)公共秩序保留排除以后，往往使用內(nèi)國(guó)法，這也是法官啟動(dòng)公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內(nèi)國(guó)法，就會(huì)導(dǎo)致法官濫用公共秩序保留條款，使當(dāng)事國(guó)的合法權(quán)益不能得到保護(hù)。經(jīng)過(guò)公共秩序保留排除外國(guó)法適用的案件，應(yīng)當(dāng)適用最密切聯(lián)系原則適用指向國(guó)的法律。

　　結(jié)束

　　國(guó)際私法中公共秩序沒(méi)有確切、具體的含義，各國(guó)法律將它作為一項(xiàng)彈性制度，賦予法官自由裁量的權(quán)力。由于沒(méi)有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果是在司法實(shí)踐中，各國(guó)法官可能會(huì)出于保護(hù)本國(guó)當(dāng)事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國(guó)法適用的工具。[19]孟德斯鳩認(rèn)為，絕對(duì)的權(quán)力將會(huì)導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。我們?yōu)榱吮苊膺@種情況的濫用，就必然利用統(tǒng)一國(guó)際條約和國(guó)際慣例排除公共秩序保留制度的濫用;世界各國(guó)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一民商事法律的內(nèi)容，壓縮公共秩序的范圍。促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的大潮。

　　【注釋】

　　[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學(xué)歷，法學(xué)碩士，現(xiàn)為河南經(jīng)東律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。

　　[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國(guó)家動(dòng)真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。