與《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)相比，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《征收條例》)在立法理念上取得了較大進步，①在一些重大問題上基本回應(yīng)了社會的法律需求。②不過，中肯地講，《征收條例》的實施卻差強人意，由國家四部委聯(lián)合通報的2011年上半年的11起強拆致人傷亡案，即為例證。問題出在哪兒?歷史慣性、施政模式、執(zhí)政心理、土地財政、人地關(guān)系等都是可能的原因，但《征收條例》本身的“簡陋”也是一個不可忽視的因素。僅用三十五個條文來實現(xiàn)“規(guī)范征收”、“維護公益”、“保障私權(quán)”等三大立法目的，《征收條例》恐怕只能算是“微言大義”了。由此導(dǎo)致的問題是，制度設(shè)計的科學(xué)性和操作性被大大降低。在筆者看來，《征收條例》的頒行并不意味著解決房屋征收問題已經(jīng)取得了(那怕是階段性的)勝利，恰恰相反，這僅僅是一個開始。有鑒于此，本文擬就《征收條例》存在的幾個重要問題加以分析并作前瞻性探討。

一、征收請求人與征收決定人

征收關(guān)系屬于復(fù)合性法律關(guān)系，包括征收決定關(guān)系和征收補償關(guān)系。征收決定關(guān)系的主體雙方是征收請求人和征收決定人。關(guān)于征收決定關(guān)系，《征收條例》雖就房屋征收決定作了一些原則性規(guī)定，但就如何啟動征收決定程序卻未置一詞，這表明立法者對征收決定關(guān)系尚未形成清晰認識，特別是沒有認識到“建設(shè)單位”作為征收請求人的法律地位。

(一)征收請求人

征收請求人是有權(quán)提出征收請求的主體，是征收決定程序的發(fā)動者。由于《征收條例》未對征收請求人作出規(guī)定，因此，有學(xué)者將征收參與人概括為征收主體、實施主體、協(xié)助主體和被征收主體，③從而將征收請求人排除在外。這并不準(zhǔn)確，不符合征收法理。從目的上講，房屋征收是“為了公共利益的需要”，但“公共利益為什么會有需要”，還必須落實到具體的建設(shè)活動上。《征收條例》第8條列舉的“公共利益的需要”的情形，實際上都是指符合公益性要求的“各項建設(shè)活動”(《征收條例》第9條用語)。沒有具體的建設(shè)活動，“公共利益的需要”無從談起!為此，將具體建設(shè)活動的項目人確定為征收請求人，乃各國征收立法之通例。在我國法上，具體建設(shè)活動的項目人被稱為建設(shè)單位。在《拆遷條例》時期，建設(shè)單位稱為拆遷人;而按照征收法理的要求，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)是征收請求人。建設(shè)單位雖既不能決定是否征收，也無法左右征收的具體進程，但不能因此而無視其應(yīng)有的征收請求人地位。在《征收條例》中，只有第27條提到了建設(shè)單位，且是禁止性規(guī)定，即“禁止建設(shè)單位參與搬遷活動”。《征收條例》對建設(shè)單位的這種態(tài)度，給人的感覺是，建設(shè)單位在整個房屋征收程序中無任何法律地位，房屋征收似乎與其毫不相干。的確，在《拆遷條例》時期，因立法錯誤地將房屋征收關(guān)系定性為純粹的拆遷人與被拆遷人間的私法關(guān)系，導(dǎo)致平等法律關(guān)系中的一方主體(作為拆遷人的建設(shè)單位)取得凌駕于另一方主體(作為被拆遷人的房屋所有權(quán)人)之上的強勢地位，從而引發(fā)了違法拆遷、暴力拆遷等一系列嚴(yán)重的法律問題和社會問題。但矯枉切莫過正，問題的根源并不在于建設(shè)單位參與房屋征收關(guān)系，而在于《拆遷條例》沒有擺正建設(shè)單位在整個房屋征收關(guān)系中的位置。“名不正則言不順，言不順則事不成”，《拆遷條例》的癥結(jié)在于建設(shè)單位的角色錯位。遺憾地是，《征收條例》將作為征收請求人的建設(shè)單位從征收關(guān)系中完全清除了出去!房屋征收決定是一項依申請作出的行政行為，其被動性決定了征收決定人不可能依職權(quán)直接作出征收決定，必須把征收申請的提出與是否準(zhǔn)予征收的審核確定為一個獨立的程序階段和獨立的法律關(guān)系，賦予建設(shè)單位應(yīng)有的征收請求人地位。④

(二)征收決定人

征收決定人是征收決定關(guān)系的另一主體，是對征收請求予以審核并最終作出征收決定的主體。征收決定人不同于征收人。征收人是擁有征收權(quán)的主體，而征收決定人只是擁有征收決定權(quán)的主體。⑤征收權(quán)專屬于國家，而征收決定權(quán)則分屬于法定的地方人民政府。⑥根據(jù)《征收條例》的規(guī)定，市、縣級人民政府為征收決定人。這里的市級人民政府主要包括除直轄市以外的設(shè)區(qū)的市、直轄市所轄區(qū)、自治州人民政府等，縣級人民政府主要包括不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)(直轄市所轄區(qū)除外)、縣、自治縣人民政府等。⑦關(guān)于征收決定人，有以下幾個問題需要明確:一是征收決定權(quán)能否委托其他主體行使。在實踐中，有地方人民政府將征收決定權(quán)委托給其他部門，由受委托的部門行使征收決定權(quán)。⑧筆者認為，征收決定權(quán)專屬于法律規(guī)定的市、縣級人民政府，其既是法律賦予市、縣級人民政府的權(quán)力，也是市、縣級人民政府負擔(dān)的職責(zé)，將其另行委托于法無據(jù)。同時，征收屬于財產(chǎn)權(quán)剝奪制度，為切實保障財產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益，也不宜由人民政府以外的其他部門作出征收決定。二是設(shè)區(qū)的市(直轄市除外)與市轄區(qū)(直轄市所轄區(qū)除外)的人民政府如何分享征收決定權(quán)。對此，有地方人民政府規(guī)定，征收決定權(quán)由市級人民政府統(tǒng)一行使。⑨筆者認為，根據(jù)“屬地管理、分級負責(zé)”的原則，征收決定權(quán)應(yīng)由設(shè)區(qū)的市和其所轄區(qū)的人民政府共同分享，由市級人民政府統(tǒng)一行使亦于法無據(jù)。至于兩級人民政府如何分享征收決定權(quán)的問題，《征收條例》作了留白處理，這意味著設(shè)區(qū)的市人民政府有權(quán)根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況自主決定。???三是具有市、縣級級別的各類經(jīng)濟及技術(shù)開發(fā)區(qū)的管委會是否擁有征收決定權(quán)。對此，有學(xué)者認為，各類開發(fā)區(qū)無論什么級別，由于缺乏法律授權(quán)，都無權(quán)作出征收決定。???在征收實踐中，大多數(shù)地方人民政府也傾向于認為各類開發(fā)區(qū)管委會不享有征收決定權(quán)。???但也有少數(shù)地方人民政府認為，市人民政府派出的管委會，如果地方性法規(guī)規(guī)定具有縣級經(jīng)濟社會事務(wù)管理權(quán)限的，則依法享有征收決定權(quán)。???筆者認為，不論何種行政級別的開發(fā)區(qū)管委會，都不應(yīng)當(dāng)擁有征收決定權(quán)，因為其不屬于一級地方人民政府。若地方人民政府不當(dāng)?shù)厥谟栝_發(fā)區(qū)管委會以征收決定權(quán)，人民法院應(yīng)以決定主體不合法為由宣告其作出的征收決定無效。