作者：孫海波   單位：北京大學(xué)法學(xué)院

法概念論與裁判理論

法理論包括關(guān)于法律的概念與性質(zhì)、規(guī)范與行動(dòng)理由、價(jià)值與權(quán)威等內(nèi)容，也就是我們通常所說的一般法理學(xué)的主題。自邊沁提出“審查性法理學(xué)”與“解釋性法理學(xué)”之二分以來，法律科學(xué)逐漸廓清了與倫理學(xué)、立法學(xué)、政治學(xué)之間的界限，這種貢獻(xiàn)尤其體現(xiàn)在奧斯丁的《法學(xué)的范圍》及其創(chuàng)建實(shí)證主義法學(xué)的努力之中，自此一般法理學(xué)得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎(chǔ)之上，通過把日常語言分析哲學(xué)的方法引入法理學(xué)中，他將法實(shí)證主義理論進(jìn)一步向前推進(jìn)，由此建構(gòu)了對后世影響深遠(yuǎn)的“社會(huì)規(guī)則”理論。事實(shí)上，我們可以將法理學(xué)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為以下三個(gè)具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關(guān)注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關(guān)系問題。

(一)從“法概念”到“法理論”

關(guān)于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭論不休的重大問題，以至于今天人們對此依然沒有一個(gè)定論。然而對我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因?yàn)閺哪撤N程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實(shí)踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實(shí)上有意識(shí)或無意識(shí)地我們都在以某種方式實(shí)踐著某種法概念的理論。

〔1〕針對法概

念歷來就有多種不同的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)權(quán)且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對于“法律是什么”這一問題的觀點(diǎn)或看法。不同的學(xué)派、甚至同一學(xué)派內(nèi)的不同學(xué)者之間，都可能會(huì)持有不盡相同甚至截然對立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內(nèi)容進(jìn)一步向前推進(jìn)，不僅僅將關(guān)注點(diǎn)停留在法律的性質(zhì)問題上，而且開始反思法理論的性質(zhì)及建構(gòu)方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點(diǎn)仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關(guān)聯(lián)，并將關(guān)系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運(yùn)用概念分析法來建構(gòu)一種關(guān)于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規(guī)范主義的理論建構(gòu)進(jìn)路，這仍然是有意義的，事實(shí)上晚近德沃金對于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉(zhuǎn)向了“方法論”的層面。

英美法理學(xué)界關(guān)于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭論似乎一直沒有停止過?？梢哉f，從1967年德沃金專門撰文“規(guī)則模式”批判以哈特為代表的實(shí)證主義法理論以來，這種關(guān)于法性質(zhì)的爭論就沒有停止過。

〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規(guī)則的一系列重要特征。他提出了兩項(xiàng)核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會(huì)規(guī)則一般的外在面向與內(nèi)在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習(xí)慣”區(qū)別開來;第二，建構(gòu)現(xiàn)代法律體系的關(guān)鍵要素，乃是通過初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的結(jié)合，確立一個(gè)統(tǒng)一法律體系的合法性判準(zhǔn)，該判準(zhǔn)就是承認(rèn)規(guī)則。這種“社會(huì)規(guī)則理論”所引發(fā)的挑戰(zhàn)主要來自實(shí)證法學(xué)外部，德沃金當(dāng)屬最強(qiáng)勁的批判者之一。德沃金指責(zé)哈特法理論所賴以為憑的“承認(rèn)規(guī)則”根本無法識(shí)別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個(gè)法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉(zhuǎn)向了方法論，致力于爭論疑難案件及法理論的建構(gòu)方式。由此如何解決規(guī)則與原則、法律與道德之間的關(guān)系難題，直接關(guān)系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內(nèi)容。

(二)法概念論與裁判理論

由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對所有的法學(xué)派別進(jìn)行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實(shí)證主義理論、自然法理論及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是需要特別關(guān)注的。這里有一個(gè)很有意思的現(xiàn)象，由于自然法理論堅(jiān)持一種實(shí)質(zhì)主義的法概念觀取向，認(rèn)為在形式化的成文法之外還應(yīng)當(dāng)包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準(zhǔn)所識(shí)別出的規(guī)則概念觀，而這種社會(huì)規(guī)則論恰恰就是法實(shí)證主義理論的核心主張。但從另外一個(gè)視角來看，自然法論者的實(shí)質(zhì)主義價(jià)值取向又必然在追求一種“具有更高價(jià)值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價(jià)值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據(jù)。這樣一來，自然法論者通過一個(gè)“價(jià)值過濾的程序機(jī)制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實(shí)證主義者都認(rèn)同‘依法裁判’的基本立場，他們的區(qū)別僅在于法律的范圍不同而已。”

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的法理論，其內(nèi)部又細(xì)分為“規(guī)則懷疑論”和“事實(shí)懷疑論”兩個(gè)派別，其基本主張?jiān)谟诓淮嬖诂F(xiàn)成的法律規(guī)則供司法裁判所用，法官可以以未來為導(dǎo)向自由地發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律。在現(xiàn)實(shí)主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個(gè)學(xué)派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點(diǎn)。

由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現(xiàn)為在實(shí)踐中的運(yùn)用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當(dāng)性的證明，另一方面，爭訟雙方當(dāng)事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭議案件(尤其是疑難案件)中的權(quán)利義務(wù)。因此，法概念論與裁判理論之間必然會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)。那么它們之間到底是一種什么樣的關(guān)系呢?實(shí)際上在本文開篇就已經(jīng)指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個(gè)單線的決定論關(guān)系，二者之間的關(guān)系是非常復(fù)雜的。波斯納在這一點(diǎn)上走的更遠(yuǎn)，由于在法概念論上他持一種消極的態(tài)度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯(lián)的”。