作者：肖揚(yáng)宇 單位：廣東警官學(xué)院

謙抑主義的實(shí)然特征刑法謙抑性原則起源于羅馬法“法不理微事”的法律理念，產(chǎn)生于近代資本主義社會(huì)，立足于西方市民社會(huì)和政治國家的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)。在歷史車輪的推動(dòng)下，謙抑性已經(jīng)演變?yōu)楝F(xiàn)代刑法本身所具有的特有品質(zhì)，是各國刑法的共同價(jià)值追求，只要有刑法存在就一定體現(xiàn)謙抑性。但各國刑法在追求謙抑性的過程中又表現(xiàn)出自身的一些特征。首先，各國刑法的謙抑性具有相對(duì)性和局限性。盡管謙抑主義是各國刑法的終極期待，是刑法應(yīng)當(dāng)始終追求的價(jià)值。但是，各國在踐行謙抑主義的過程中始終都要受到歷史語境和觀念前見的限制。歷史語境是對(duì)論者產(chǎn)生影響以及制約的環(huán)境狀態(tài)或歷史條件，它是制約著論者形成一定的觀察角度、分析方法乃至觀點(diǎn)的前提條件。觀念前見則是論者在一定條件下所承接和建構(gòu)的具體法學(xué)知識(shí)。[6]刑法在特定的歷史語境和觀念前見中，對(duì)謙抑主義的踐行總是相對(duì)的和有局限性的，不可能一蹴而就實(shí)現(xiàn)永久的謙抑主義。法學(xué)重大而永無止境的任務(wù)就是要解決生活變動(dòng)的需求與已立之法的措辭之間的沖突。[7]法律無論其形式如何總是一種“死”統(tǒng)治“活”的方式，這種“死”始終無時(shí)無刻不在面對(duì)和解決現(xiàn)實(shí)中的“活”。生活實(shí)踐中的“死”卻始終存在期待如此的無限追求，這種期待與現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)之間存在的差異是不可解決的，二者不可能實(shí)現(xiàn)最終的和解。[8]各國刑法就是用無數(shù)個(gè)相對(duì)的和局限的謙抑來追求無限的謙抑主義的。其次，各國刑法的謙抑性具有自身的本土個(gè)性。法律可以被移植，但法律的實(shí)踐絕不可能移植。不同的社會(huì)類型會(huì)賦予法律不同的品格，同樣的法律在不同的社會(huì)會(huì)產(chǎn)生不同的實(shí)踐效果。面對(duì)永無止境的變化著的社會(huì)實(shí)踐和千差萬別的各國國情，各國刑法在實(shí)現(xiàn)謙抑性的過程中必然表現(xiàn)出不同的個(gè)性和不一的步伐。各國刑法對(duì)犯罪圈和刑罰程度所作的差異性的規(guī)定就是各國刑法對(duì)謙抑性原則的自我詮釋。刑法謙抑性的踐行必須建立在各國的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等社會(huì)基礎(chǔ)之上，各國對(duì)該類行為是否需要入罪以及該如何適用刑罰都有自身的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

謙抑主義的立法要求刑法謙抑主義不僅指立法的謙抑性，還包括司法的謙抑性。就刑事立法而言，刑法的謙抑主義究竟需要依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，學(xué)者間也進(jìn)行了一些有益的探討。有學(xué)者提出了專門的標(biāo)準(zhǔn)：一是這種行為在大多數(shù)人來看，對(duì)社會(huì)的威脅是顯著的，從社會(huì)的各重要部分來看是不能容忍的；二是對(duì)這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；三是對(duì)這種行為進(jìn)行控制不會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)社會(huì)有利的行為；四是對(duì)這種行為能夠進(jìn)行公平的、無差別的處理；五是對(duì)這種行為進(jìn)行刑事訴訟上的處理時(shí)，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)；六是對(duì)這種行為的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法。[9]但此類標(biāo)準(zhǔn)終究也并沒有明確告知哪些行為應(yīng)當(dāng)適用刑法進(jìn)行規(guī)范，哪些行為不應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)范。就各國刑法自身的立法變革而言，究竟哪個(gè)時(shí)期的刑法最正當(dāng)、合理，恐怕難以找到一個(gè)數(shù)量公式來予以判斷。就各國刑事立法的比較而言，通過對(duì)各個(gè)國家刑法的犯罪圈和刑罰程度的規(guī)定進(jìn)行比較研究確定哪個(gè)國家的刑法更科學(xué)也不可能，因?yàn)槊總€(gè)國家都有自己的國情。刑事立法謙抑主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)終究還需依據(jù)期待共性這個(gè)原點(diǎn)進(jìn)行判斷，這種期待就是刑法的適用必須是對(duì)其他法律規(guī)范的補(bǔ)充，各個(gè)國家的刑事立法都應(yīng)當(dāng)遵守這一補(bǔ)充性原則。這種補(bǔ)充性的實(shí)現(xiàn)必須滿足三方面的要求：刑事制裁的時(shí)效性、不可欠缺性和狹義的相當(dāng)性。實(shí)效性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達(dá)到規(guī)制該種行為之目的的有效手段。不可欠缺性是指通過刑罰來處罰某種行為必須是達(dá)到規(guī)制該種行為之目的的不可欠缺的手段。狹義的相當(dāng)性是指國家進(jìn)行處罰應(yīng)當(dāng)具有適格性。[10]綜上所述，刑法謙抑性是一種超驗(yàn)期待，是各國刑法永久的追求，是當(dāng)代各國刑法本身的應(yīng)有品質(zhì)。同時(shí)，各國刑法所體現(xiàn)的謙抑性又具有相對(duì)性和局限性，各國在踐行謙抑性的過程中又展現(xiàn)出了不同的個(gè)性。各國刑事立法是否偏離謙抑性原則只能依據(jù)刑法的補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

刑法的經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐——地位前移

在域外刑事立法頻繁變更的背景下，我國97《刑法》頒布至今的14年期間共頒布了8個(gè)《刑法修正案》，這使得刑法榮登為近年來我國修改頻率最高的法律，表現(xiàn)出了明顯的活性化趨勢(shì)。刑法作為最嚴(yán)厲的法律決定了其在法律體系中應(yīng)當(dāng)是最穩(wěn)定的法律，如此高頻率的修訂不但與刑法的穩(wěn)定性原則相違背，而且在我國的立法、司法實(shí)然現(xiàn)狀中難以尋覓刑法謙抑的足跡。反而感覺到刑法的腳步越來越近，“刑法謙抑”已然發(fā)展為“刑法前移”了。這種“前移”將越來越多的行為被歸為刑法調(diào)整的范疇，而其結(jié)果是公權(quán)力將越來越多地侵入到了公民的私人領(lǐng)域，形成泛刑法化的趨勢(shì)。

（一）醉駕入罪——行政法制被無視下的刑法前移2010年5月1日，《刑法修正案（八）》開始施行，醉駕入罪開始生效。此后，為了配合刑法的修訂，《道路交通安全法》也做了相應(yīng)的修訂，第九十一條第二款規(guī)定“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，并依法追究刑事責(zé)任；五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。”這就使得刑法、行政法在醉駕方面也實(shí)現(xiàn)了所謂的完美對(duì)接和協(xié)調(diào)。《刑法》修訂以來醉駕現(xiàn)象驟降，道路交通安全狀況明顯改善。這似乎表明將該行為作入罪處理無可厚非、理所應(yīng)當(dāng)。但是，醉駕入罪是否遵循了謙抑性原則呢？正如前文所及，謙抑性的判斷需要依據(jù)刑事立法是否偏離了其補(bǔ)充性的本質(zhì)。人們?yōu)橐粋€(gè)民事或行政規(guī)范規(guī)定刑事制裁，并將其改造為刑法規(guī)范的主要原因，是因?yàn)槟撤N違反該規(guī)范的行為不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者采用民事或者行政措施不足以制裁該行為，如果出現(xiàn)這種情況，人們就只能轉(zhuǎn)而求助于刑事制裁，以保障該規(guī)范的執(zhí)行。[11]刑法在法律體系中應(yīng)起的是補(bǔ)充作用，而不是消防作用。不能因?yàn)槠渌梢?guī)范沒有遏制某種社會(huì)現(xiàn)象的發(fā)生就將其上升為犯罪。《道路交通安全法》實(shí)施之后并沒有遏制醉駕的增長趨勢(shì)，但這是否就表明其已經(jīng)不足以遏制此種現(xiàn)象？其實(shí)不然，《道路交通安全法》的修訂表明行政法還有更為有效的治理措施，卻并沒有及時(shí)做出相應(yīng)的調(diào)整去應(yīng)對(duì)，而是在《刑法》修訂之后才作對(duì)應(yīng)性的修訂。在此，《刑法》不再是《道路交通安全法》的保障和補(bǔ)充，而《道路交通安全法》卻成了《刑法》的補(bǔ)充。其結(jié)果是行政法制的效力和作用在刑法的光環(huán)下被遮掩、被無視，而這種無視又使刑法在法律體系中的地位被前移，與刑法謙抑性原則相違背。